Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 168, 169 ve 170. maddesi uyarınca orman arazileri, devletin hüküm ve tasarrufu altında olup kanunda düzenlenen istisnai haller dışında üçüncü kişiler nezdinde satışı yasaklanmıştır. Bu bağlamda, 6831 sayılı Orman Kanunu m. 2/B uyarınca, ‘‘31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerden; tarla, bağ, bahçe, meyvelik, zeytinlik, fındıklık, fıstıklık (antep fıstığı, çam fıstığı) gibi çeşitli tarım alanları veya otlak, kışlak, yaylak gibi hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler ile şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim alanları.. orman sınırları dışına çıkartılır’’. Buna göre, 2B kapsamındaki orman arazileri, artık orman vasfını tam olarak kaybettikleri ve ıslah edilemedikleri için orman sınırları dışına çıkarılmıştır.   Orman Kanunu’ndaki düzenlemelere paralel olarak 6292 sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Ve Hazine Adına Orman Sınırları Dışına Çıkarılan Yerlerin Değerlendirilmesi İle Hazineye Ait Tarım Arazilerinin Satışı Hakkında Kanun ile söz konusu arazinin kullanıcısı/hak sahibi olarak gösterilen kişiler idareye başvuruda bulunarak arazinin satışını talep etme imkânı tanınmıştır. Aynı düzenlemede, metrekareye göre rayiç bedelin %50 veya %70’i üzerinden hesaplanacağı da öngörülmüştür. Aynı şekilde idareye başvuru süreleri de hüküm altına alınmıştır. İlgili madde şu şekildedir:   6292 sayılı kanun, madde 6 (3) Hak sahiplerinden birinci fıkra kapsamında olanlar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, ikinci fıkra kapsamında olanlar ise, güncelleme listelerinin tescil edildiği veya kadastro tutanaklarının kesinleştiği tarihten itibaren sekiz ay içinde idareye başvurarak, bu taşınmazların bedeli karşılığında kendilerine doğrudan satılmasını isteyebilirler. (4) (Değişik: 30/1/2013-6412/1) Hak sahiplerine doğrudan satılacak olan taşınmazların satış bedeli; dört yüz metrekareye kadar olan kısmı için rayiç bedelin yüzde ellisi, fazlası için rayiç bedelin yüzde yetmişi üzerinden hesaplanır. Birden fazla taşınmazda hak sahibi olunması hâlinde yüzde elli satış bedeli hesaplaması, hak sahibinin tercih edeceği sadece bir taşınmaz için uygulanır. Bir taşınmazdaki hak sahipliğinin devredilmesi hâlinde yüzde elli satış bedeli hesaplaması, taşınmazın sadece dört yüz metre karesi için ve hak sahiplerinin hisselerine oranlanarak uygulanır. (Ek cümle: 6/3/2013-6444/1) Ancak, tamamen ve münhasıran bilfiil tarımsal amaçlı olarak kullanılan ve üzerinde tarımsal amaçlı yapılar (mandıra, sera, ağıl, kümes vb.) ile sürekli ikamet amacıyla kullanılan konut hariç yapı bulunmayan yerler için satış bedeli, rayiç bedelin yüzde ellisi üzerinden hesaplanır, bu şekilde satılan taşınmazların sonradan farklı amaçla kullanılması hâlinde, taşınmazın satış tarihi itibarıyla rayiç bedelinin yüzde yetmişi üzerinden hesaplanacak bedel esas alınarak aradaki fark kanuni faiziyle birlikte ecrimisilin tarh, tahakkuk ve tahsiline ilişkin hükümler uyarınca kayıt malikinden tahsil edilir.   Örnek Yargı Kararı: Yargıtay 8. HD. 2017/15735 E., 2020/583 K. 23.01.2020 Ta. Kararı   …Davacı üçüncü kişi vekili, alacaklının borçlu aleyhine yaptığı takipte borçluya ait olmayan, borçludan köy senedi ile satın alınan ve zilyetliği müvekkillerine ait olan 2B arazisi niteliğindeki taşınmaz üzerinde istihkak iddialarının İcra Müdürlüğü tarafından reddedildiğini, Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğüne 12/01/2016 tarihinde taşınmaza haciz konulması için yazılan haciz yazısına ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece talep şikayet olarak değerlendirilerek davalı alacaklıya tebliğ yapılmaksızın dosya üzerinden yapılan incelemede; haciz tarihinde taşınmaz maliki şikayetçi üçüncü kişi olup, bu taşınmaz üzerinde ileride borçlu lehine doğacak bir hakkın haczinin mümkün olmadığı, borçlu adına tapuda kayıtlı olmayan, 2B arazisi durumunda olan taşınmaz üzerine haciz konulamayacağı gerekçesiyle şikayetin kabulüne, Müdürlüğün 12/01/2016 tarihli işleminin iptaline karar verilmiş, hüküm davalı alacaklı tarafından temyiz edilmiştir. Talep, İcra Müdürlüğü işleminin iptaline ilişkin şikâyet başvurusudur. Bilindiği üzere; orman niteliğini yitirmiş olması nedeniyle Hazine adına orman kapsamı dışına çıkartılan ve özel mülkiyete elverişli hale gelen 6831 Sayılı Yasa'nın 2. maddesinin B bendinde düzenlenen araziler kısaca 2/B olarak adlandırılmaktadır. 19.4.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6292 sayılı Yasa gereği, yapılan “kullanım kadastrosu” ya da güncelleme çalışmaları sonucu, 31.12.2011 tarihinden öncesinden beri kullanıcı ya da muhdesat sahibi gösterilmiş olmaları nedeniyle hak sahibi olanlar süresi içerisinde ilgili idareye başvurup, taşınmazın rayiç bedeli karşılığı kendilerine doğrudan satışı talep etmeleri üzerine; satış işleminin gerçekleştirilmesi gerekir. Dosya içerisinde bulunan Hazine adına kayıtlı Antalya ili, Döşemealtı ilçesi, Yukarı Karaman Mahallesi Köyiçi Mevkii 1788 Parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının incelenmesinde; 03.10.1997 yılında toplulaştırma işlemi ile Hazine adına kaydedildiği, muhdesat bilgileri kısmına taşınmazın 1988 yılından itibaren borçlu Nadir Bahşi'nin kullanımında olduğunun belirtildiği, beyanlar hanesine 6831 Sayılı Yasa'nın 2/B maddesi uyarınca taşınmazın orman sınırı dışına çıkartıldığının işlendiği anlaşılmıştır…   Fatma Aslıhan BEJI İletişim için tıklayınız

  Ülkemizde hazineye ait taşınmazların ekonomiye kazandırılması amacıyla T.C. Maliye Bakanlığı’nın yetki ve kontrolünde olmak üzere kanunda hazine adına kayıtlı gayrimenkuller için satış imkânı öngörülmüştür. Satışa ilişkin detaylı açıklamalar Milli Emlak Genel Tebliğ / Sıra No: 313’de yer almakla birlikte şu şekildedir:   …c) 4071 sayılı Kanundan Yararlanacak Kişiler 1) Kadastro Gören Yerlerde Kanundan Yararlanacak Kişiler (1) Kadastro gören yerlerde, kadastro veya tapulama tutanaklarına göre adlarına tespit veya tescil edilen, ancak 431 sayılı Kanuna dayanarak, Hazinenin yaptığı itiraz nedeniyle kadastro veya tapulama komisyonu kararları yahut mahkeme ilamları sonucu Hazine adına tescil edilen taşınmazların tutanaklarında gösterilen tespit veya tescil malîki veya bunların akdî veya kanunî halefleri 4071 sayılı Kanundan yararlanacaktır.  (2) Ayrıca, zilyedi belirtilerek 431 sayılı Kanun uyarınca doğrudan Hazine adına tespit ve tescil edilen taşınmazların tutanakta belirtilen zilyetleri veya bunların akdî veya kanunî halefleri de bu Kanundan faydalanacaklardır. (3) Malikin, zilyedin, kanunî veya akdi halefin birden fazla olması durumunda, Kanundan yararlanmak için başvuru zorunluluğu getirildiğinden, başvuranın kendisi dışında diğerleri adına da hareket etmesi halinde, temsil yetkisi olup olmadığı hususu noter onaylı vekâletnameye bakılarak kontrol edilecektir. Temsil etmiyor ise, sadece başvuran kişinin hissesine ilişkin işlemler yapılacaktır. Başvurmayanların hisseleri Hazine mülkiyetinde bırakılacaktır. (4) Mirasçı birden fazla ise yukarıda açıklandığı şekilde ve veraset belgesindeki miras hisseleri oranında işlem yapılacak, başvurmayan veya vekâleten temsil edilmeyen mirasçı hakkında işlem yapılmayacaktır. Terekeye mümessil atandığı durumlar saklı kalacaktır. (5) İdare, başvuranların malik, zilyed, akdi veya kanunî halef olup olmadıklarını araştıracaktır. 2) Kadastro Görecek Yerlerde Kanundan Yararlanacak Kişiler (1) 4071 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra, yapılacak kadastro çalışmaları sırasında 431 sayılı Kanuna göre Hazineye intikal etmesi gereken bir taşınmaz ortaya çıktığı takdirde, bu taşınmazın zilyedlerinden 3402 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen zilyedlik şartlarını taşıyanların isimleri kadastro tutanağında belirtilerek taşınmaz öncelikle Hazine adına tespit ve tescil edilecektir.  (2) Ancak, kadastro tutanağında isimleri belirtilmiş olan zilyedler, tutanakların kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde başvurdukları takdirde, bu Kanundan yararlanacaklardır. (3) Tutanakta ismi geçen zilyed, tutanağın kesinleşmesinden önce veya sonra ölmesi veya taşınmazı satması durumunda başvuru hakkı mirasçılara ya da akdi halefe geçecektir. Maddede öngörülen süre içinde mirasçılar veya akdi halefler yukarıda açıklandığı şekilde başvurabileceklerdir…   Görüldüğü üzere bu noktada zilyetliğin tespitinden idare sorumlu olmaktadır; zilyedin belirlenmesi, zilyetlik şartlarının taşınıp taşınmadığının kontrolü idare tarafından gerçekleştirilecektir.   Tebliğin devamında ise ecrimisile ilişkin birtakım açıklamalar ile düzenlemeler yer almaktadır:   …g) Ecrimisil 1) Peşin Ödemelerde (1) Kanunun 10 uncu maddesinde, "Bu Kanundan yararlanmak amacıyla başvuruda bulunanlardan, taşınmazın bedelini ödemeleri şartıyla, ayrıca ecrimisil alınmaz; alınmış ecrimisiller iade edilmez ve henüz tahsilatı gerçekleşmemiş olanlar tahsil edilmez." hükmü yer almaktadır.  (2) Maddede geçen "...taşınmazın bedelini ödemeleri şartıyla..." ifadesi, taşınmazın bedelinin tamamının peşin ödenmesi durumunu anlatmaktadır. Bedelin tamamı peşin ödendiği takdirde, anılan madde uyarınca ecrimisil alınmayacak, alınmış olanlar iade edilmeyecektir. 2) Taksitle Ödemelerde (1) Taksit tutarları ve faizleri ödeninceye kadar, taşınmazların mülkiyeti Hazine üzerinde kalacağından, bu Kanundan yararlanacak olanlar ile satış tarihinde taşınmazı kullananların farklı kişiler olması durumunda; Kanunun amacı da göz önünde tutularak, konunun her iki hal için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. 2.1 - Kanundan Yararlanmayacak Olanların Taşınmazı Kullanmaları Durumu (1) Taşınmazı, satış tarihinde Kanundan yararlanacak olanlardan başkaları kullanıyorsa, tapuda tescil yapılıncaya kadar ecrimisil alınacaktır. 2.2 - Kanundan Yararlanacak Olanların Taşınmazı Kullanıyor Olmaları Durumu (1) Kanundan yararlanacak olanlar satış tarihinde (peşinatın ödendiği tarih) taşınmazı kullanıyor ise, satış şartlarının düzenlenmesine ilişkin taahhüt senedinin alındığı tarihe kadar ecrimisil alınacaktır. (2) Taahhüt senedinin düzenlenmesinden tapuya tescil tarihine kadar geçecek süre için Kanundan kaynaklanan kullanma nedeniyle fuzulî işgalden söz edilemeyeceğinden ecrimisil isteminin dayanağı kalmayacaktır…     Söz konusu düzenlemelere göre kişiler taşınmazın bedelini ödemeleri koşuluyla ecrimisilden muaf tutulacaklardır. Ancak bu noktada birtakım sınırlamalar öngörülmüştür. Bu hususlara ilişkin olarak tebliğde taşınmazın bedelinin ödenmesi ifadesinden ‘‘peşin ödenme’’nin anlaşılması gerektiği, satış tarihinde ilgili taşınmazdan yararlanılması durumunda ise belli zaman dilimlerine kadar ecrimisil alınacağı gibi koşullar belirtilmiş bulunmaktadır.     Fatma Aslıhan BEJI www.batur.av.tr/iletisim  

  Marka, patent ve faydalı model kavramları Sınai Mülkiyet Kanunu’nda (SMK) düzenlenmiş olup işbu kavramların tanımlanması önem arz etmektedir.   Marka: Marka kavramı, kanunda doğrudan tanımlanmamış olup nelerin marka olarak sayılabileceği belirtilmiştir:   SMK - Madde 4- (1) Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.    Patent: Patentin de kanunda doğrudan tanımı yapılmamış olmakla birlikte, doktrinde[1] Prof. Dr. Cahit Suluk tarafından şu şekilde bir açıklama yapılmıştır: ‘‘Patentin konusunu buluş oluşturur; buluş, teknik bir problemi çözen ve yenilik özelliği taşıyan insan fikri şeklinde tanımlanabilir.’’   Faydalı model: Faydalı modeller, yine buluşların hukuken korunmasına sağlamakla birlikte patentten farklı olarak küçük çaptaki buluşları korumaktadır. Burada, söz konusu küçük buluşlar da patentin sağladığı korumadan faydalanmaktadır ancak burada buluş basamağı şartı aranmamaktadır.[2] Faydalı model ile patent hukukunun iç içe olduğunu söylemek isabetli olacaktır.      

• Yukarıda tanımlanan kavramların ortak noktalarından biri ise, SMK m.2/b. ı’da Sınai Mülkiyet Hakkı tanımı içerisinde yer almalarıdır:

  Madde 2- (1) Bu Kanunun uygulanmasında; ı) Sınai mülkiyet hakkı: Markayı, coğrafi işareti, tasarımı, patent ve faydalı modeli, ifade eder…   Fatma Aslıhan BEJI     [1] Suluk, Cahit; Karasu, Rauf; Nal, Temel, Fikri Mülkiyet Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2020, s. 231. [2] Suluk, Cahit; Karasu, Rauf; Nal, Temel, s. 304.

Tüzel kişilere ilişkin genel hükümler Türk Medeni Kanunu m. 47 vd.[1] düzenlenmiş olup tüzel kişilerin insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki tüm hak ve borçlara ehil olacağı hüküm altına alınmıştır. Tüzel kişiler organlarının fiil ve işlemleri vasıtasıyla iradelerini açıklamakla birlikte bu fiil ve işlemler dayalı olarak borç altına da girerler.   Tüzel kişilikler için en temel olan ilkelerden birisi de ‘kişi ayrılığı’ ilkesidir. Bu ilke uyarınca tüzel kişiler, kendisini oluşturan kişilerden bağımsız olarak bir hukuk kişiliğini haizdir. Bir başka deyişle, onu oluşturan kişilerden ayrı bir kişi olarak kendi faaliyetlerini icra ederler.[2]   Bu bağlamda, tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi de bahsi geçen kişi ayrılığı ilkesinin bir istisnası olarak tüzel kişiliğin borçlarından tüzel kişiliği oluşturan kişilerin de sorumlu tutulmasını ifade eder. Bu teorinin oluşturulmasındaki temel amaç, tüzel kişiliğin perdesine sığınarak dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecek şekilde birtakım işlemlerde bulunan kişilerin de söz konusu fiillerinden sorumlu tutulmasını sağlamaktır. Ancak, vurgulamak gerekir ki bu kuruma her olayda başvurulması hukuk güvenliğini zedeleyeceği gibi tüzel kişiliklerin ayrı bir hukuk kişiliğine sahip olması kuralını da ihlal edecektir. Bu nedenle, her bir somut olayın koşulları süzgeçten geçirilerek, bir istisna olarak düzenlenen bu teorinin gerektiğinde kullanılması önem arz etmektedir.   Yargıtay HGK 2020/94 E., 2020/358 K., 06.09.2020 Ta. Kararı: Yargıtay içtihatlarında benimsenerek öğretide de vurgulandığı gibi; malvarlığının bağımsızlığı ve sınırlı sorumluluk ilkelerinin istisnası olan tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi ancak istisnai ve sınırlı durumlarda titizlikle uygulanması gereken bir teoridir. Bu kurala ihtiyatlı bir biçimde yaklaşılmalı; istisnai bir kural olduğundan mümkün olduğunca dar yorumlanmalı ve bu teorinin uygulanmasına ancak tüzel kişilik kavramının arkasına saklanılarak dürüstlük kuralına aykırı davranıldığı, kendisine tanınan hakkın kötüye kullanılarak üçüncü kişilerin zarara uğratıldığı, zarara yol açan tüzel kişinin sorumluluğuna hükmedebilmek için ise başka bir yasal nedene dayanılmasının mümkün olmadığı durumlarda başvurulmalıdır. Aksi hâlde tüzel kişilere tanınmış olan mal ayrılığı güvencesinin zedenlemesi durumuyla karşı karşıya kalınılabilir. Belirtmekte yarar vardır ki, mahkeme kararıyla kaldırılmasına hükmedilen şey tüzel kişilik değil, tüzel kişiliğin perdesidir (Akıncı, s. 661; Çamoğlu, s. 12; Antalya, s.152; Tekinalp, G./Tekinalp, Ü.: Perdeyi Kaldırma Teorisi, Reha Poroy’a Armağan İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 1995, s.395 vd.; Poroy/ Tekinalp/ Çamoğlu s. 107 vd.).   Söz konusu kararda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, bu teorinin dürüstlük kuralına aykırı fiillerde, hakkın kötüye kullanılmasının söz konusu olduğu, 3. kişilerin bu vesileyle zarara uğradığı ve başka bir yasal dayanağın mevcut olmadığı durumlarda uygulanabileceğinin altını çizmiştir.   Aynı kararın devamında ise bu teorinin uygulanmasını gündeme getirebilecek birtakım fiiller örnek olarak zikredilmiştir:   …Tüzel kişi ile ortaklarının faaliyet alanlarının ve malvarlıklarının iç içe geçmesi birbirine karışması, bir şirketin ticari defterlerinin ya da ticari sır kabul edilen belgelerinin diğer şirkete ait iş yerinde bulunması, ikisinde de aynı ticari defterlerin kullanılması ve ortak hesap yapılması (tek merkezden idare edilmesi), ortaklığın faaliyet konusunu sürdürebilmesi için yeterli sermayesi bulunmadığı hâlde alacaklıları ya da üçüncü kişileri zarara uğratmak niyetiyle bilinçli olarak faaliyet göstermeye devam edilmesi, şirket ortaklarının kendi kişisel malvarlıkları ile şirketin malvarlığı özdeş-tekmiş gibi hareket etmeleri, şirketlerin ya da ortağın üçüncü kişileri aldatacak şekilde kendi kişilikleri ile tüzel kişiliğin aynı olduğu izlenimini vermeleri, bu kapsamda birbirlerinin tanıtımlarını yapmaları, aynı tüzel kişilikmiş gibi anlaşılacak benzer isimleri ve logoları kullanmaları, yani dışarıya karşı tek bir tüzel kişilikmiş gibi intiba yaratmaları, şirketlerin aynı konuda faaliyet göstermeleri ve (tek başına bu hususa dayanılmamak koşuluyla) hâkim ortaklarının ya da yöneticilerinin aynı kişiler olması, tüzel kişilik kavramının arkasına sığınılacak şekilde art niyetli davranışlarla zararlandırıcı faaliyetlerde bulunulması, işlemlerin diğer tarafınca sözleşmelerin kiminle yapıldığı dahi anlaşılamayacak şekilde karışıklığa yol açılması, şirketin kendi çıkarları gözetilmeksizin yürütülmesi veya yalnızca ve bilinçli olarak açıkça hâkim ortak korunacak şekilde diğerleri zarara uğrayacak şekilde işlemler yapılması hâlleri gösterilebilir…   Son olarak öğretide tüzel kişiliğin perdesinin kaldırılması halleri 4 çeşit olarak ayrılmış olup ilgili kararda da kısaca açıklanmıştır:   Öğretide tüzel kişilik perdesinin; düz perdeyi kaldırarak sorumlu kılma, ters yönden perdeyi kaldırarak sorumlu kılma, borçlunun perdenin kaldırılmasını talep etmesi, çapraz olarak perdeyi kaldırma olarak tabir edilen dört farklı biçimde ortaya çıkabileceği belirtilmiştir.  

• İlkinde doğrudan perde kaldırılarak arkadaki kişi ya da ana ortaklık sorumlu tutulmaktadır. (Düz perdeyi kaldırarak sorumlu kılma) (Tekinalp/Tekinalp, s.399).

 

• İkincisinde ise; ana ortaklığın borcu ya da yükümlülüğü için yavru ortağın ya da pay sahibinin sorumlu tutulması anlaşılmaktadır. (Ters yönden perdeyi kaldırarak sorumlu kılma) (Tekinalp/Tekinalp, s.399).

 

• Öğretide şüphe ile yaklaşılması gerektiği belirtilen üçüncü türde ise borçlu ya da yükümlü kişi perdenin arkasına sığınmak yerine bizzat kendisi perdenin kaldırılmasını talep etmektedir. (Borçlunun perdenin kaldırılmasını talep etmesi) (Tekinalp/Tekinalp, s.399).

 

• Somut uyuşmazlığımız bakımından tartışılması gereken dördüncü hâlde ise sadece ana ve yavru ortaklık değil, aynı zamanda grup veya holding sistemi içinde yer alan kardeş ortaklıklar arasında perdenin çapraz olarak kaldırılması durumu söz konusu olmaktadır (Çapraz olarak perdeyi kaldırma) (Tekinalp/Tekinalp, s.399).

  Fatma Aslıhan BEJI         (Yargıtay HGK 2020/94 E., 2020/358 K., 06.09.2020 Ta. Kararı) [1] http://www.ilhanhelvacidersleri.com/turk-medeni-kanunu/turk-medeni-kanunu-madde-47. [2] KAŞAK, Fahri Erdem, Tüzel Kişilik Kavramı ve Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 26, Sayı 2, Aralık 2020, s.9.  

  Uzaktan çalışma, işçinin işverenle anlaşarak kapsamını belirlediği iş görme ediminin bir kısmını veya tamamını evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisini, ifade eder. Günümüzde covid-19 virüsünün dünya çapında insanları etkilemesi ve hizmet sektörünün durma noktasına gelmesi sonucu uzaktan çalışmaya ilgi giderek artmıştır. Bu ihtiyacın uzaktan çalışma sistemiyle giderilmesi avantajlarının yanında suistimale de oldukça açıktır. Bu negatif ve pozitif yanlar değerlendirildiğinde bir düzenlemeye gereksinim duyulmuştur. Yönetmelik her ne kadar uzaktan çalışmanın inceliklerini anlatmak için düzenlenmiş olsa da sürekli olarak çeşitli mevzuatlara atıf yapmış ve adeta işçi ve işvereni, iş sözleşmesini yaparken, eşit sosyal taraflar olarak değerlendirmiştir. Öncelikle “uzaktan çalışmanın” Türkiye’deki ilk resmi düzenlemesiyle başlayalım. Uzaktan çalışma öncelikle İş Kanunu m.14’te “Çağrı üzerine çalışma ve uzaktan çalışma” adı altında düzenlenmiştir. Bu kanun maddesi içinde birçok ayrıntı bulundurmasına karşın son fıkrasında bir yönetmeliğin düzenlenmesini gerektirmiştir. Bunun sonucunda uzaktan çalışmanın esasları “uzaktan çalışma yönetmeliği” ile Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığınca düzenlenmiştir. Öncelikle uzaktan çalışmaya dayalı iş sözleşmesinin özelliklerini inceleyelim.     Uzaktan çalışmada sözleşmenin özellikleri Yönetmeliğin esasları incelendiğinde, işçi ile işveren arasında uzaktan çalışma konulu bir iş anlaşmasının yapılması durumunda bu sözleşme yazılı şekilde yapılır. Sözleşmede işin kapsamı, süresi, yükümlülükleri ve çalışma şartlarına ilişkin bilgiler yer alır. Kanun koyucunun yazılı sözleşmeyi öngörmesinin sebebi, çoğu maddenin sonunda da görüleceği üzere, her problemin sonucunda sözleşmenin belirleyici unsur olarak çözüm yolunda kullanılmasıdır. İş ediminin özelliklerinin net olarak belirlenmesi olası uyuşmazlıklarda daha kolay çözüm yoluna kavuşulmasına yol açmaktadır. Gerekli olması halinde, uzaktan çalışmanın yapılacağı yer işe başlamadan önce düzenlenebilir. Bu düzenlemeden dolayı oluşan masrafların ne şekilde karşılanacağına işçi ve işveren arasında birlikte belirlenir. Bu düzenlemenin ve belirlemenin yapılması ,özel hayatın gizliliği ve korunmasında, işverenin olası müdahalelerinin engellenmesine zemin oluşturacaktır. Ancak olumsuz yön olarak işverenin iş edimine yönelik işçiye masraf yaptırabilmesini de engellememiştir. Uzaktan çalışmanın yapılacağı yerin belirlenmesi iş sağlığı ve güvenliği kurallarına göre de önem arz etmektedir.   Peki malzeme ve iş araçlarının teminini her koşulda işveren mi karşılamalıdır? Bu konu akıllarda oluştuğu gibi kısıtlı olarak düzenlenmemiştir. Yönetmeliğin 7. Maddesinde düzenlenen bu hususta, sözleşmede aksi kararlaştırılmamış ise işveren tarafından sağlanmasının esas olduğu belirtilmiştir. Emredici bir kural olmayan bu durumun tersi işçi ve işverenin sözleşmelerinde değiştirebileceği bir unsur olarak düzenlenmiştir. Bu malzemelerin nasıl kullanılacağı, bakım ve onarım esasları da ayrıntılı bir şekilde uzaktan çalışan işçiye anlatılır. Malzeme ve iş araçlarının temininin işveren tarafından yapıldığı durumda, sağlanan araç listesinin yazılı olarak işçiye verilmesi gerekmektedir. Bu listenin içerisinde teslim edilen araçların işçiye verildiği tarihteki değerlerinin belirtilmesi gerekmektedir. Verilen liste işçiye ulaştıktan sonra işçi tarafından imzalanmakta ve daha sonra bir nüshası işverene verilmektedir. İş listesinin yazılı olma koşulunun istisnası yönetmelik m.7/2’ de şöyle düzenlenmektedir: “ İş araçlarının listesi, iş sözleşmesi içerisinde veya sözleşme tarihinde iş sözleşmesine ek olarak düzenlenirse ayrıca yazılı belge düzenlenmesi şartı aranmaz. “     İş ediminin yerine getirilmesinden kaynaklanan doğrudan ve zorunlu giderlerin karşılanması, tespit edilmesi sözleşmeyle belirlenir.   Çalışma süreleri nasıl belirlenir? Çalışmanın zaman aralığı ve süresi iş sözleşmesinde belirtilir. Bu sürenin ve zaman aralığının sınırlaması ise mevzuatla sınırlıdır ve yine mevzuata göre değiştirilebilir. Bu durum İş Kanunu m.63 vd. hükümlerinde de düzenlenmiştir.  İş kanunu Çalışma süresi  Madde 63 - Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.) Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz.   Bu kanun maddesinin içeriği “ İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğin’ nde” ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Çalışma sürelerinin belirlenmesinden sonra işçi ve işverenleri ilgilendiren en önemli konulardan bir tanesi de fazla çalışmanın nasıl yapılacağıdır. Fazla çalışma işverenin yazılı talebi ile işçiye sunulur. İşçinin mevzuat hükümlerine uygun olarak kabulü ile yapılır. (?)   Verilerin korunmasına ilişkin olarak m.11’de düzenleme getirilmiştir. Yönetmeliğin bu maddesine göre işveren, verilerin korunması için gerekli tedbirleri almalıdır.  İşveren verilerin korunmasına ve paylaşılmasına ilişkin işletme kuralları ve mevzuat hükümleri konusunda uzaktan çalışanını bilgilendirir.  Ve ayrıca işveren korunması gereken verinin kapsamını ve ne anlama geldiğini sözleşmede belirler. Bu konuda iş verenin yaptığı işletme kurallarına uzaktan çalışan uymak zorundadır.   İş sağlığı ve güvenliğine ilişkin olarak düzenleme neyi gösteriyor? İş veren, uzaktan çalışanını iş güvenliği için aldığı önlemler hakkında bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağlanan ekipman ile ilgili olarak önlemleri almak zorundadır. Sayılan bu maddelere aykırı hareket edildiğinde ise işverenin kusur sorumluluğu ortaya çıkacaktır.  Bunun yanı sıra burada işverenin güvenliğini sağladığı alan ve çalışmanın meydana geldiği yerin düzenlenmesi çok önem arz etmektedir. Çalışma mekanının belirlenmesi başlıklı 6. Madde burada devreye girmektedir. İş yapılan mekanın önceden tanımlanması durumunda işverenin sorumluluk alanına kısmen de olsa bir belirlilik kazandırmaktadır ve ayrıca uzaktan çalışanın iş kazasını kanıtlamasına nispeten kolaylık sağlayabilecektir. Bunu şu şekilde açıklamak gerekirse: “İş kazası , iş yerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen engelli hâle getiren olayı ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır. İş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, işçinin iş edimini yerine getirirken karşılaşacağı olası risk ve kazaları en aza indirmek amacını haizdir.  Dolayısıyla neden sonuç ilişkisi içerisinde olan bu durumda iş kazası iki şekilde meydana gelebilecektir birincisi  işin yapıldığı yerde ikincisi ise işin yürütümü nedeniyle. Bu ikisinde de iş kazası meydana geldiğinde uyuşmazlık halinde işçinin uzaktan çalıştığı yerde veya  işin yürütümü sırasında zarara uğramış olduğunu kanıtlaması gerekecektir. Bu iki halin önceden m.6 ya göre belirlenmediği bir alanda kapsam alanı belirlenmeden ispatlanmaya çalışılacak olması hayatın olağan akışına aykırı olacaktır.   Uzaktan çalışmanın yapılamayacağı işler başlıklı 13. maddenin birinci fıkrasında tehlikeli maddeler ve radyoaktif maddeler ile çalışılması, işlenmesi veya bu maddelerin atıklarıyla çalışılması veya işlenmesi ayrıca biyolojik etkilere neden olacak maddelerle ilgili olarak çalışmayı olarak emredici şekilde saymıştır. Yukarıda sayılan bu hallerin hem uzaktan çalışanın hem de muhtemel aile üyelerinin sağlığı adına yasaklanmıştır ki zaten ev gibi bir çalışma ortamında, gözetimden çok uzakta, tehlikeli maddenin kullanılması durumunda  işverenin o mekanın sağlığını ve güvenliğini sağlaması da olanaksız olacaktır. Aynı maddenin takip eden fıkrasında ise bu zorunluluk keskin değil belirlenebilir kılınmıştır.   Uzaktan çalışmaya nasıl geçiş yapılabilir? (Home office) Uzaktan çalışmaya geçme, işçi ile işveren arasında doğrudan ilk işe girme anında uzaktan çalışmaya yönelik kurulabileceği gibi sonrasında da hali hazırda var olan iş sözleşmesinin işçi ve işverenin anlaşmasıyla uzaktan çalışma sözleşmesine dönüştürülmesi ile de olabilmektedir. Uzaktan çalışmaya normal olağan çalışma düzeninden geçiş yapılmak istendiğinde önümüze iki yol bulunmaktadır. Birincisi işçinin uzaktan çalışmaya geçmek istemesi ikincisi ise zorlayıcı nedenlerle geçme halleridir. İlkinde işçi, uzaktan çalışma talebini yazılı şekilde yapmalıdır. Bu talebi işyerinde belirlenen usulce işveren değerlendirir. Değerlendirmesinde işin ve işçinin uzaktan çalışmaya uygunluğunun yanı sıra şahsi kıstasları da etkili olmaktadır. Talebe ilişkin değerlendirme talebin yapıldığı usul ile 30 gün içerisinde işçiye bildirilmesi esastır. Talebin kabul edilmesi halinde sözleşme yönetmeliğin 5. Maddesinde belirlenen hususlara uygun olarak düzenlenir. Talebi doğrultusunda uzaktan çalışmaya geçiş yapan işçi yeniden yazılı talebi işyerinde çalışmak istediğini işverenine ulaştırabilir. Bu durumda işçinin talebi öncelikli olarak değerlendirilecektir.   İkincisinde ise dikkat çeken unsur işçinin talebi veya onayı aranmaksızın geçiştir. Burada mevzuatta sayılan zorlayıcı nedenlerden biri dolayısıyla iş yerinin bir bölümünün veya tamamının uzaktan çalışmaya geçmesi durumu düzenlenmiştir. Mevzuattaki zorlayıcı nedenler İş Kanunu m.24ün 3. Bendinde ve 25.maddenin 3. Bendinde düzenlenmiştir. İş yerindeki çalışmanın zorlayıcı nedenlerle uzaktan çalışmaya geçmesi istisnai olarak düzenlenmiştir. Bu durumda iş kanununun ilgili maddeleri dikkate alındığında zorlayıcı nedenlerin olması ile uzaktan çalışmaya geçiş yapılmasında işçi onay vermez ve çalışmak istemez ise haklı fesih sebepleri akla gelebilecektir.   Stj.Av. Aysu Oral İletişim için tılayınız