Blog Son Yayınlar

Şirketler Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 29 Şubat 2024

Gerçekleşmeyen ihracat sonrası KKDF kesintisi ve iadesi

İlgili karar ihracat işlemi için yurtdışından gelen ödemenin daha sonra çeşitli nedenlerle ihracatın yapılamaması ve ardından iade edilmesine yönelik verilen emsal nitelikte çok önemli bir karardır. KKDF kesintisinin usulsuz, haksız olarak yapılmış olmasına yönelik kesinleşmiş önemli bir karardır. İdare mahkemesinden alınan karar ve KKDF kesintisi nedeniyle istinaf aşamasında alınan emsal karara aşağıda ulaşabilirsiniz.

    İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

DAVACI                            :

VEKİLİ                               : AV. MUSTAFA KEMAL BATUR

DAVALI                               : BÜYÜK MÜKELLEFLER VERGİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI

VEKİLİ                               :

                                              Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Başkanlığı - Barbaros Mahallesi Ardıç Sokak No:10 Ataşehir/İSTANBUL

DAVANIN ÖZETİ              : Davacı şirket tarafından, xx.xx.xx tarihinde haksız olarak kesildiği ileri sürülen xxx.xxx.xxx-TL KKDF bedelinin iadesi talebinin reddine ilişkin xx.xx.xxxx günlü, xx sayılı işlemin; hukuka aykırı olduğu iddia edilerek iptali ile kesilen xxx.xxx.xxxx-TL'nin davacıya ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ     : Yapılan işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren İstanbul x. İdare Mahkemesi'nce duruşma için önceden belirlenerek taraflara tebliğ edilen xx.xx.xxxx günü saat 10:00'da davacı şirket vekili Av. Tuğçe Hacer Aslan 'nın ve davalı idare vekili  'ın geldiği görülerek duruşma açılıp gelen taraf vekillerine usulüne göre söz verildi, duruşma bitirildikten sonra dava dosyası incelendi, işin gereği görüşüldü:

Dava, davacı şirket tarafından, xx.xx.xxxx tarihinde kesilen xxx.xxx.xxxx-TL KKDF bedelinin iadesi talebinin reddine ilişkin xx.xx.xxxxgünlü, xx sayılı işlemin iptali ile kesilen xxx.xxx.xxx-TL'nin davacıya ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

12.5.1988 tarih ve 88/12944 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi'nin 1. maddesinde; kalkınma planı ve yıllık programlarda öngörülen hedeflere uygun olarak yatırımların yönlendirilebilmesi ve ihtisas kredilerinde kredi maliyetlerinin düşürülmesi amacıyla 1211 sayılı Kanun'un 3098 sayılı Kanun'la değişik 40. maddesinin II-(b) ve (c) fıkralarına dayanılarak Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası nezdinde “Kaynak Kullanımı Destekleme Fonu” kurulması hükme bağlanmış; 2. maddesinde, teşviki öngörülen yatırımlar ile ihtisas kredilerinin bu Kararın kapsamında bulunduğu belirtilmiş; 3. maddesinde, Fonun kaynakları ile Fona yapılacak kesinti oranlarına yer verilmiş; 4. maddesinde de Fona kesinti yapılmayacak krediler açıklanmıştır.

              Yukarıda yer alan Kararnameye dayanılarak Fona yapılacak kesintiler ile bu Fondan ihtisas kredilerine ödenecek primlerin oranı uygulamaya ilişkin esas ve usullerini belirlemek amacıyla çıkarılan 6 sıra no.lu Tebliğ’de, Kararname’ye paralel düzenlemelere yer verilerek, 2. maddesi uyarınca da bankalar ve finansman şirketleri dışında Türkiye'de yerleşik kişilerin yurtdışından sağladıkları kredilerden % 3 oranında fon kesintisi yapılacağı hükme bağlanmıştır.

4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun, Bakanlar Kurulunun kredilerin kalkınma planlarının amaçlarına uygun olarak yönlendirilmesi için fon kurmaya, kaldırmaya, kaynağını kredilere tahakkuk ettirilen faizlerden veya sair suretlerle sağlamaya yetkili olduğuna ilişkin 20. maddesinin 1 numaralı fıkrasının (b) bendi, 3.7.2001 tarih ve 24451 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4684 sayılı Kanun'un 16. maddesinin (e) bendi ile 1.1.2002 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmış, aynı Yasanın Geçici 3. maddesinin (d) bendinde ise, Kaynak Kullanımı Destekleme Fonu kesintilerinin, bu konuda yeni birdüzenleme yapılıncaya kadar yürürlükten kaldırılan hükümlere göre tahsil edilmeye devam olunacağı ve doğrudan bütçeye gelir yazılmak üzere hesaplarına intikal ettirileceği, kesinti oranlarını sıfıra kadar indirmeye ve onbeş puana kadar yükseltmeye ve tümüyle kaldırmaya Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu kuralına yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; xx.xx.xxxx tarihinde davacı şirket ile xx. S.A. tarafından sözleşmeye istinaden davacı şirketin Türkiye İş Bankası A.Ş. xx Şubesinde bulunan hesabına xxx.xxx.xxx USD ödeme bedeli gönderildiği, sözleşmenin şartları yerine getirilemediğinden sona erdirilmesi üzerine ihracatın gerçekleştirilemediği, davacı şirket tarafından peşin ödeme bedelinin geri gönderilmesi aşamasında söz konusu bedelin yurtdışından sağlanan kredi olarak nitelendirilmesi suretiyle Türkiye İş Bankası A.Ş. xx Şubesi tarafından %3 oranındaKKDF kesinti bildirimi ile tahakkuk ettirilerek davalı idareye ödendiği, davacı şirket tarafından, sözleşmenin sona erdirilmesi nedeniyle iade edilen ve hiçbir işlem görmeyen bedelin kredi olarak nitelendirilmesi ve buna bağlı olarak KKDF kesintisi yapılmasının hukuka aykırı olduğu belirtilerek iptali ile KKDF bedeli olarak kesilen xxx.xxx.xxxTL'nin iadesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu olayda; KKDF kesintisi yapılmasına neden olan olayın, davacı şirket ile xx  S.A.arasında sözleşme şartlarının birtakım nedenlerle yerine getirilememesi nedeniyle sona erdirilen ve bu nedenle davacı şirket tarafından peşin ödeme bedelinin yurtdışına iade edilmesinden kaynaklandığı görülmektedir.

Bu durumda yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve tarafların dosyaya sunmuş olduğu belge ve bilgilerin birlikte değerlendirilmesinden; dava konusu KKDF kesintisinin, davacı şirketin xx S.A. ile akdettiği ancak birtakım nedenlerle sona erdirilerek iade edilen peşin ödeme bedeli üzerinden gerçekleştirildiği dolayısıyla davacı şirket tarafından yurtdışından sağlanan bir kredinin söz konusu olmadığı, davacı şirket tarafından iade edilen bedelin fon kaynağı olarak "yurtdışından sağlanan kredi" şeklinde nitelendirilmesinin ve bu nitelendirmeye dayanılarak iade bedelinden KKDF tahsil edilmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Anayasanın 125. maddesi ile düzenlenen, idarelerin her türlü işlem ve eylemlerinden doğan zararları tazminle yükümlü olduklarına yönelik kural uyarınca, yapılan yargılama ile hukuka aykırılığı saptanan işlem nedeniyle davacının mahrum kaldığı parasal haklarının davalı idare tarafından davacıya ödenmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin iptaline, davacının tazmin talebinin kabulü ile, xxx.xxx.xxx-TL'nin davalı idarece davacıya ödenmesine, aşağıda dökümü yapılan xxxxxxxTL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen xxxxxxx-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücreti avansının kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere, xx.xx.xxxx tarihinde karar verildi.

    KESİN KARAR İSTİNAF  

İstinaf Yoluna Başvuran (Davalı)    : Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Başkanlığı

Vekili                                                   :

Karşı Taraf (Davacı)                         :

Vekili                                                   : Av. Mustafa Kemal Batur

İstemin Özeti                                       : Davacı şirket tarafından, xx.xx.xxxx tarihinde haksız olarak kesildiği ileri sürülen xxx.xxx.xxx-TL KKDF bedelinin iadesi talebinin reddine ilişkin xx.xx.xxxx günlü, xx sayılı işlemin hukuka aykırı olduğu iddia edilerek iptali ile kesilen xxx.xxx.xxx TL'nin davacıya ödenmesi istemiyle açılan davada; mevzuat hükümleri ve tarafların dosyaya sunmuş olduğu belge ve bilgilerin birlikte değerlendirilmesinden; dava konusu KKDF kesintisinin, davacı şirketin xx S.A. ile akdettiği ancak birtakım nedenlerle sona erdirilerek iade edilen peşin ödeme bedeli üzerinden gerçekleştirildiği dolayısıyladavacı şirket tarafından yurtdışından sağlanan bir kredinin söz konusu olmadığı, davacı şirket tarafından iade edilen bedelin fon kaynağı olarak "yurtdışından sağlanan kredi" şeklinde nitelendirilmesinin ve bu nitelendirmeye dayanılarak iade bedelinden KKDF tahsil edilmesinin hukuka aykırı olduğu öte yandan, Anayasanın 125. maddesi ile düzenlenen, idarelerin her türlü işlem ve eylemlerinden doğan zararları tazminle yükümlü olduklarına yönelik kural uyarınca, yapılan yargılama ile hukuka aykırılığı saptanan işlem nedeniyle davacının mahrum kaldığı parasal haklarının davalı idare tarafından davacıya ödenmesi gerekmektedir." gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, davanın davanın kabulüne ilişkin İstanbul x. İdare Mahkemesi Hakimliğince verilen xx.xx.xxxx tarih veE: 202x/xxxx, K: 202x/xxxx sayılı kararın, KKDF kesintisinin mevzuata uygun olduğu davacının dilekçede belirtilen hususlarla ilgili idareye yaptığı herhangi bir başvurusunun bulunmadığı iddialarıyla kaldırılması ve işin esası hakkında yeniden karar verilmesi davalı idare tarafından istenilmektedir.

Savunmanın Özeti                              : Kararın hukuka uygun olduğu, istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.

TÜRKMİLLETİADINA

Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi xx İdari Dava Dairesince gereği görüşüldü:

07.06.1988 tarih ve 19835 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 12.05.1988 tarih ve 88/12944 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının amaç başlıklı 1 inci maddesinde " Kalkınma planı ve yıllık programlarda öngörülen hedeflere uygun olarak yatırımların yönlendirilebilmesi ve ihtisas kredilerinde kredi maliyetlerinin düşürülmesi amacıyla 1211 sayılı Kanunun 3098 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı madde II-b, c fıkralarına dayanılarak Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası nezdinde 'Kaynak Kullanımı Destekleme Fonu' kurulmuştur." düzenlemesi yapılmış, 20.06.2001 tarih ve 4684 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 3 üncü maddesinin (a) bendinde "Kaynak Kullanımını Destekleme Fonu kesintileri, bu konuda yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar yürürlükten kaldırılan hükümlere göre tahsil edilmeye devam olunur ve doğrudan genel bütçeye gelir yazılmak üzere Hazine hesaplarına intikal ettirilir. Kesinti oranlarını sıfıra kadar indirmeye veya onbeş puana kadar yükseltmeye veya kesintiyi tümüyle kaldırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu kesintiler vergi kanunlarındaki tahakkuk ve tahsilat hükümlerine göre takip edilir. Kaynak Kullanımını Destekleme Fonundan ihtisas kredilerine ödenmesi gereken destekleme primleri nedeniyle bankalara ödenmemiş birikmiş borçlar, Hazinenin görev zararı borcu olarak kabul edilir ve bu borçların tasfiyesine ilişkin hükümler çerçevesinde işlem yapılır." hükmüne yer verilmiştir.

01/01/2013 tarih ve 28515 sayılı Resmi Gazete’de 02/01/2013 tarihinden itibarenkullanılacak kredilere uygulanmak üzere yayımlanan 2012/4116 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile bankalar ve finansman şirketleri dışında Türkiye’de yerleşik kişilerin yurt dışından sağladıkları döviz ve altın kredilerinde KKDF kesintisi oranı; ortalama vadesi bir yıla kadar olanlarda %3, ortalama vadesi 1 yıl (1 yıl dahil) ile 2 yıl arasında olanlarda %1, ortalama vadesi 2 yıl (2 yıl dahil) ile 3 yıl arasında olanlarda %0,5, ortalama vadesi 3 yıl (3 yıl dahil) ve üzerinde olanlarda %0 olarak belirlenmiştir.

07/06/1988 tarih ve 19835 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 88/12944 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki "Kaynak Kullanımını Destekleme Fonu Hakkında Karar"ın “Müeyyide Uygulaması” başlığını taşıyan 8. maddesi, 96/9006 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 5. maddesi ile yeniden düzenlenmiş ve "Müeyyide uygulaması ile ilgili olarak,

a) Zamanında ve tam olarak yatırılmayan fon kesintileri ile fon kesintisi indirimi uygulanan kredilerde, vergi, resim ve harç istisnası uygulaması paralelinde, ihracatın veya taahhüdün gerçekleşmemesi veya ihracat veya taahhüdün kısmen gerçekleşmesi durumunda indirimli uygulanan fon kesintileri tama iblağ edilir ve tahsili gereken fon kesintileri bankalar, özel finans kurumları veya finansman şirketlerinden, ...

Fon'a yatırılması gereken, fon kesintisi istisnasının uygulandığı, destekleme priminin ödendiği tarihler ile Fon'a yatırıldığı tarih arasında geçen süre için ve bu sürede yürürlükte bulunan cezai faiz oranları üzerinden hesaplanacak cezai faizi ile birlikte geri alınır.

d) Fon kesintisi indirimi uygulanan ithalat işlemlerinde, vergi, resim ve harç istisnası uygulaması paralelinde ihracatın veya taahhüdün gerçekleşmemesi veya ihracat ve taahhüdün kısmen gerçekleşmesi durumunda indirimli uygulanan fon kesintileri tama iblağ edilir ve tahsili gereken fon kesintileri, fon kesintisi istisnasının uygulandığı tarih ile tahsil edildiği tarih arasında geçen süre için ve bu sürede yürürlükte bulunan cezai faiz oranları üzerinden hesaplanacak cezai faizi ile birlikte gümrük idarelerince firmalardan tahsil edilir.

İlgili idarelerin maddi hata veya hatalı yorumu sonucu ödenen destekleme primlerinin geri alınmasında cezai faiz tahsil edilmez. Para-Kredi ve Koordinasyon Kurulu'nca yapılacak incelemeler sonucunda ihracat ve taahhüdü mücbir sebep halleri nedeniyle gerçekleşmediğine karar verilen kredilere ait fon kesintileri alınmaz.

Bu madde esaslarına göre Fon'a yatırılacak tutarların ve bunlara tahakkuk ettirilecek cezai faizlerin tahsilinde 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir. Cezai faiz oranı, 04/11/2000 tarih ve 24220 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 28/09/2000 tarih ve 2000/1387 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yeniden kanuni faiz oranının iki katı olarak belirlenmiştir.

12/05/1988 tarih ve 88/12944 sayılı Kaynak Kullanımını Destekleme Fonu Hakkında 6 nolu Tebliğ'in 2. maddesinde de aynı yönde düzenlemeler yer almıştır

Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket ile x Amerikada faaliyet gösteren xx S.A.arasında xxxxxxxx adlı ürünün ihracı için xx.xx.xxxx tarihinde sözleşme yapıldığı, bu şirket tarafından xx.xx.xxxx tarihinde ürün bedeli olarak xxx.xxx.xxx USD ödeme bedelini davacı şirketin İşbankası xx Şubesinde bulunan hesabına yatırıldığı, bu dönemde Covit-19 pandemisi nedeniyle xx.xx.xxxx tarihli ve xx sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İhracı Kayda Bağlı Mallara İlişkin Tebliğ ile Hidrojen Peroksit ihracatının yasaklandığı, bu Tebliğin ilanı üzerine davacı şirketin ihracatın gerçekleşeceği şirket ile yazışma yapılarak xxxxxxxx ihracatının yasaklandığı ve sonrasında ise üretiminin sağlanamadığının bildirildiği, xx S.A'nın bedelin iadesini talep etmesi üzerine xx.xx.xxxx tarihinde bu bedelin iade edildiği, peşin ödeme bedelinin geri gönderilmesi aşamasında söz konusu bedelin yurtdışından sağlanan kredi olarak nitelendirilmesi suretiyle Türkiye İş Bankası A.Ş. xx Şubesi tarafından %3 oranındaKKDF kesinti bildirimi ile tahakkuk ettirilerek davalı idareye ödendiği, davacı şirket tarafından, sözleşmenin sona erdirilmesi nedeniyle iade edilen ve hiçbir işlem görmeyen bedelin kredi olarak nitelendirilmesi ve buna bağlı olarak KKDF kesintisi yapılmasının hukuka aykırı olduğu belirtilerek KKDF bedelinin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile KKDF bedeli olarak kesilen xxx.xxx.xxx-TL'nin iadesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı şirketin, Hidrojen Peroksit adlı ürünün ihracı için döviz olarak peşin ihracat bedeli aldığı, Hidrojen Peroksit cinsi eşyanın xx.xx.xxxx tarihli ve x sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İhracı Kayda Bağlı Mallara İlişkin Tebliğ ile Hidrojen Peroksit ihracatının yasaklanması nedeniyle ihracatının gerçekleştirilmediği görülmektedir.

Davacı şirketin döviz olarak aldığı peşin ihracat bedelinin ihracatın gerçekleşmemesi nedeniyle 1 yıldan önce iade edildiği, ortada gerçek anlamda bir ihracaatın bulunmaması karşısında ihracat nedeniyle yurt dışından temin edilen döviz cinsi bedel iade işleminin kredi olarak değerlendirilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Nitekim, Danıştay 10.Dairesinin 11.03.2019 tarih veE: 2016/763, K: 2019/1890 Sayılı kararı da bu yöndedir.

Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından verilen 08.04.2014 tarih ve 39861 sayılı ve 10.06.2016 tarih ve 62668 sayılı,25.04.2014 tarih ve 47678 sayılı özelgelerde,3 yıldan önce yurt dışına iade edilen ve karşılığında ihracat gerçekleşmeyen peşin ihracat bedellerinin yurt dışından sağlanan kredi olarak değerlendirilmesi ve %3 oranında KKDF kesintisine tabi olması gerektiği açıklamasına yer verildiği görülmektedir.

Bu durumda dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden, Covit-19 pandemisi nedeniyle xx.xx.xxxx tarihli ve x sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İhracı Kayda Bağlı Mallara İlişkin Tebliğ ile Hidrojen Peroksit ihracatının yasaklanması   nedeniyle davacı şirket tarafından Hidrojen Peroksit adlı ürünün ihracatının gerçekleştirilemediği ve ihracatın gerçekleşmemesi olayının mücbir sebep olarak kabul edilecek bir olaya dayandığı dikkate alındığında yapılacak ihracat karşılığında döviz cinsinden davacı şirketin  Türkiye İş Bankası A.Ş. xx Şubesine yatırılan peşin ödeme bedelinin iadesinden Türkiye İş Bankası A.Ş. xx Şubesi tarafından %3 oranındaKKDF kesinti bildirimi ile tahakkuk ettirilerek davalı idareye ödenen bedelin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemde bu gerekçeyle hukuka uyarlık dava konusu işlemin iptali ile kesilen KKDF'nin davacıya iadesine ilişkin mahkeme kararında sonucu itibariyle hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; dilekçede ileri sürülen iddialar söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeyle reddine, aşağıda dökümü gösterilen kanun yolu aşamasına ait yargılama giderlerinin istinaf yoluna başvuranın üzerinde bırakılmasına, posta gideri için alınan paranın kullanılmayan kısmının ilgilisine iadesine, kararın taraflara tebliği için dosyanın ait olduğu Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca kesin olarak, xx.xx.xxxx tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

     
İş Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 16 Mart 2023

Emeklilikte Yaşa Takılanlar ve Hizmet Tespiti

Son zamanlarda ülke gündemini en çok meşgul eden konulardan biri olan Emeklilikte Yaşa Takılanlar (EYT) düzenlemesi 3 Mart 2023 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi. Yürürlüğe girmesi ile birlikte birçok soru işaretini de beraberinde getirdi.

EYT kavramından basitçe bahsetmemiz gerekirse; 8 Eylül 1999 tarihine kadar sigortalılık süresini ve prim gününü tamamlayan çalışanlar emekli olabiliyordu. Fakat kanunda yapılan değişiklik ile bu iki kriterin yanına bir de yaş kriteri eklendi. Böylelikle 1999’da yürürlükte olan Sosyal Sigortalar Kanununda yapılan değişiklikle emekli olma yaşı değişti ve birçok insan yaş sınırından dolayı emekli olamadı. EYT düzenlemesi tam olarak 1999 yılında yapılan bu değişiklikle mağdur olanların haklarını onlara tekrar vermeyi hedeflemekte.

1999 yılındaki kanun değişikliği öncesinde kadınlarda 20 yıl, erkeklerde ise bu değişiklik öncesi 5000 gün prim şartı ve 25 yıl sigortalılık süresi yeterliydi. 5000 gün prim yaklaşık olarak 13.5 yıla denk düşerken 18 yaşında çalışmaya başlayan bir kadın 38, 18 yaşında çalışmaya başlayan bir erkekse 43 yaşında emekli olabiliyordu. Ancak 8 Eylül 1999 tarihinde 4447 sayılı Kanun ile birlikte kadınlarda emeklilik yaşı 58, erkeklerde 60 oldu. 2008 yılına gelindiğinde ise ilk kez sigortalı olarak işe başlayacaklar için 5510 sayılı Kanun ile emeklilik yaşı 65’e yükseltildi. Böylece yaklaşık 5 milyon kişi emeklilikte yaşa takıldı.

EYT düzenlemesi ile birlikte sigorta başlangıç tarih 9 Eylül 1999 tarihinden önce olan ve prim gün sayısını tamamlamış olan ancak yaşlarından dolayı emekli olamayan kişiler kademeli bir şekilde emekli olabilecekler.

Emeklilikte Yaşa Takılanların yanında, 9 Eylül 1999 tarihi öncesi sigorta girişi olduğu halde primi yatırılmayan pek çok kişi mevcut. Bu kişiler, hak kaybına uğramamak için bir hukuki yol olarak Hizmet Tespit Davasına başvurabilirler.

Hizmet Tespit Davası:

5510 sayılı Kanun’a göre sigortalı sayılan işlerde çalışanların, Sosyal Güvenlik Kurumunca tespit edilemediğinde veya eksik bildirilmiş hizmetlerin tescil edilmediğinin sonradan öğrenildiğinde tespiti amacıyla açılan davadır.

5510 sayılı Kanunun 86/9. maddesine göre; “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır”

Hizmet tespit davasında işçinin vefat etmiş olması halinde mirasçıları da hak düşürücü süre (işçinin işten ayrıldığı yılın son gününden itibaren 5 yıl) içerisinde dava açma hakkına sahiptirler. Hizmet tespit davasında görevli mahkeme iş mahkemeleri; iş mahkemelerinin bulunmadığı yerde ise asliye hukuk mahkemeleridir.

Hizmet Tespit Davası açabilmek için belirli şartların varlığı gerekmektedir. Bunlar:

  • İşçi ile işveren arasında hizmet sözleşmesinin bulunması gerekmektedir.

  • İşçi hizmet ilişkisi kapsamında iş görme borcunu yerine getirmelidir.

  • İşçinin sigortasız çalıştırıldığının veya sigorta primlerinin eksik ödendiği durumunun SGK tarafından daha öncesinden tespit edilmemiş olması gerekmektedir.

Yukarıda bahsettiğimiz tüm bu şartların sağlanması ile EYT düzenlemesinden prim gün sayısının eksik çıkması sebebiyle yararlanamayan kişiler, hizmet tespit davası açarak bu hak kaybını ortadan kaldırabileceklerdir.

Ayşenur Yücel

Şirketler Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 15 Ekim 2022

Laboratuvar Kuruluşlarının Hukuki Sorumluluğu 4708 ve 6306

  4708 sayılı kanunda laboratuvar kuruluşlarının tam olarak neyi ifade ettiği ile hukuki sorumlulukları düzenlenmiş olup laboratuvar kuruluşlarının kanunda öngörülen yükümlülüklerine aykırı hareket etmesi sonucunda tabi tutulacakları idari yaptırımlar belirlenmiştir. 4708 kanun uyarınca laboratuvarlar, inşaat ile yapı malzemelerine ilişkin ham madde ve mamul maddeler üzerinde ilgili ölçütleri veya teknik şartnameleri esas alarak ölçüm, muayene, kalibrasyon yapabilen Bakanlıktan izin almış tesisleri ifade etmektedir.   Laboratuvar kuruluşları için gündeme gelebilecek idari yaptırımlar şu şekildedir:  
  • Uyarma cezası verilen hal: kalite sistemine ilişkin koşullar açısından tespit edilen aykırılıklar.
 
  • 000 Türk Lirası idari para cezası verilen haller: verilen ilk uyarma cezasını gerektiren fiilin toplamda üç defa işlenmesi.
 
  • 030 Türk Lirası idari para cezası verilen haller: örneğin alınan numunelerin numune kayıt defterine kaydının tamamlanmaması.
 
  • İl Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıl yeni iş almaktan men cezası verilen haller: laboratuvar kuruluşunun son 3 yıl içerisinde üç farklı idari para cezasına tabi tutulmuş olması.
 
  • Merkez Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça yapı denetim kuruluşunun izin belgesi iptal edilerek faaliyetine son verilen haller: örneğin laboratuvar kuruluşunun idarelere ya da şahıslara ibraz ettiği sonuçların gerçeğe aykırı olduğunun tespit edilmesi.
  Kanunda bu düzenlemelere ek olarak şu hükümler de öngörülmüştür:   ‘‘Laboratuvar kuruluşlarına uyarı cezası vermeyi gerektiren birden fazla fiilin aynı anda tespit edilmesi hâlinde kuruluşa idari para cezasına esas olmak üzere tek bir uyarı cezası uygulanır.    Laboratuvar kuruluşlarına idari para cezası vermeyi gerektiren birden fazla fiilin aynı anda tespit edilmesi hâlinde kuruluşa en fazla 15.000 Türk Lirası idari para cezası verilir.’’    Yapı denetim kuruluşlarında olduğu gibi (iki tür kuruluşun da ceza hükümleri ortaktır.) laboratuvar kuruluşlarının da hukuki sorumluluğunun yanı sıra cezai sorumluluğunun da gündeme gelebileceği unutulmamalıdır. Laboratuvar kuruluşların sorumlu tutulabileceği suçlardan birkaçı şunlardır: resmî belgede sahtecilik suçu, imar kirliliğine neden olma suçu, görevi kötüye kullanma suçu…   6306 sayılı kanunda da (madde 3) laboratuvar kuruluşlarının hukuki sorumluluğuna dair bir hüküm sevk edilmiştir: Yapı Denetimi Hakkında Kanuna göre Bakanlıktan izin belgesi almış yapı denetim kuruluşları ile laboratuvar kuruluşları, 4708 sayılı Kanuna göre belirli bir süre ile yeni iş almaktan men cezası almaları durumunda aynı süre içerisinde riskli yapı tespiti faaliyetinde de bulunamazlar.    Örnek Yargı Kararı: Yargıtay 11. CD. 2019/9191 E., 2020/1467 K. 18.02.2020 Ta. Kararı …Sanığın özel belgede sahtecilik suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 9/2. maddesinde, yapı denetim kuruluşunun ortak ve yöneticileri, mimar ve mühendisleri ile laboratuvar görevlilerinin bu kanun hükümleri çerçevesinde yapmaları gereken denetimi yapmadıkları halde yapmış gibi veya yapmalarına rağmen gerçeğe aykırı olarak belge düzenlemeleri halinde Türk Ceza Kanununun resmi belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılacağının düzenlenmesi karşısında; sanığın düzenlediği evrakın bu kapsamda kalıp kalmadığının değerlendirilmesi bakımından; sanık hakkında 4708 sayılı Kanuna muhalefet suçundan açılan Antalya 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/171 esas sayılı dava dosyasının bu dosya ile birleştirilmesi, mümkün olmadığı takdirde getirtilip incelenerek özetinin duruşma tutanağına geçirilmesi ve bu dosyayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dosya arasına alınması ve toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek suç vasfının tayin edilmesi suretiyle hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi…   Stj. Fatma Aslıhan BEJI
Genel Hukuk, İcra ve İflas Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 15 Ekim 2022

İhaleye Katılmayı Yasaklama Kararı

  İhaleye yasaklama kararı, kanunda tanımı açıkça yapılmamış olmakla birlikte ihale sürecinde sorun çıkarmaya yönelik birtakım davranışlarda ve hareketlerde bulunan gerçek veya tüzel kişilerin ihaleye geçici veya devamlı şekilde olmak üzere katılımını yasaklayan bir yaptırımdır.[1] İhaleye yasaklama kararına ilişkin hükümler mevzuatımızda farklı kanunlarda yer almaktadır. Bu kanunlardan bazıları şunlardır:  
  • 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 17, 58 vd.
  • 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 25 vd.
  • 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu 83 vd.
  • Türk Ceza Kanunu 235 vd. (ihaleye fesat karıştırma suçu)
  Yukarıda belirtilen kanunların ilgili hükümlerinde yasak fiil ve davranışlar belirtilmiştir. Öngörülen yasak fiil ve davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişilerin tespit edilmesi halinde ilgili mevzuat uyarınca işlem yapılmakta ve bu kişiler aleyhine gerektiğinde ihaleye katılma yasağı verilmektedir. Bu yasaklanan fiil ve davranışlardan bazıları şunlardır:[2] İhaleye ilişkin işlemlere hile, tehdit suretiyle fesat karıştırmak ya da buna teşebbüste bulunmak, ihaleye katılan diğer kişileri şüphelendirecek söylemlerde bulunmak, birtakım sahte belgeler kullanmak ya da kullanmaya teşebbüs etmek, istekliler arasında rekabeti ve ihale kararını etkileyecek nitelikte beyanlarda bulunmak…   Bunlara ek olarak, ihaleye yasaklama kararı mahkeme kararı ile verilebileceği gibi idare tarafından da verilebilmektedir. Mahkeme kararı ile verilen yasaklama kararlarının hukuki niteliği ise güvenlik tedbiridir.[3] Vurgulanması gereken bir diğer husus ise yasaklama kararını Kamu İhale Kurumu tarafından verilmemesidir.   İhaleye Yasaklama Kararına karşı yasal başvuru yolları nelerdir? Bu sorunun yanıtı için öncelikle Kamu İhale Kanunu m. 58 ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m. 25’e bakılmalıdır:   Kamu İhale Kanunu m. 58: Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.   Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m. 25: Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.   İlgili hükümlerde de görüldüğü üzere, kararın Resmî Gazete’de yürürlüğe girmesi ile 60 gün içerisinde idare mahkemesinde iptal davası açılmalıdır. Yürütmenin durdurulması isteminin de dava açılırken dilekçede belirtilmesi önemlidir. Alınan yasaklama kararına karşı Kamu İhale Kurumu’na şikâyet yoluna gidilmesi öngörülen bir yasal başvuru yolu DEĞİLDİR. Aynı zamanda bu karara konu olan kişilere kararın tebliğ edilmesi yasal yollara müracaat etmek için bir koşul olarak kanunda öngörülmemiştir.   Yasak fiil ve davranışlara ilişkin uyuşmazlıkların ele alındığı bazı yargı kararları:  
  • Danıştay 10. Dairesi 2002/460 E., 2005/2869 K., 08.06.2005 tarihli kararı:
  …2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 83. maddesinde; "ihale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında, (a).-Hile, desise, vait, tehdit, nüfuz kullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, (b) -Açık teklif ve pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmak, (c)- ihale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, yasaktır." hükmüyle, yasak fiil ve davranışlar belirtilmiştir.
Anılan Kanun'un 84.maddesinin 1.fıkrasında, 83.maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlar, bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından haklarında bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği, kararıveren idarelerin, bu kararı, Resmi Gazete'de ilan ettirecekleri, bu kararların ilgililerin siciline de işleneceği, ihalelere katılmaktan yasaklananların, yasaklı oldukları süre içinde diğer idarelerce yapılacak ihalelere de müteahhit veya müşteri sıfatıyla katılamayacakları, aynı maddenin 3.fıkrasında da üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği ve bu kararların Resmi Gazete'de ilan ettirileceği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işleneceği hükme bağlanmıştır…    
  • Danıştay 13. Dairesi 2007/16068 E., 2009/6830 K., 19.06. 2009 tarihli kararı:
  …4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun…anılan Yasanın Yasaklar ve Ceza Sorumluluğunu düzenleyen Dördüncü kısmında bulunan "İhalelere katılmaktan Yasaklanma" başlıklı 58. maddesinin birinci fıkrasında, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ikinci ve üçüncü fıkralarında ise, "Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir… İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler." kuralı yer almış…    
  • Danıştay 13. Dairesi 2016/4805 E., 2021/845 K. 09.03.2021 tarihli kararı:
  …4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin (b) bendinde, ''Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek" yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış; 26. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan hâlinde, "25. maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışın özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.'' kuralı yer almıştır…     [1] SIRABAŞI, Volkan; Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama Süresi, Sürenin Başlangıcı Ve Hukuki Niteliği; http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2011-4/2011-4-16.pdf, Ankara Barosu Dergisi, 2011/4, s. 373. [2] Türkiye Sağlık Endüstirisi İşverenleri Sendikası, İHALELERE KATILMAKTAN YASAKLAMAYA İLİŞKİN PRATİK BİLGİLER, http://www.seis.org.tr/pratik_bilgiler/ihalelere-katilmaktan-yasaklamaya-iliskin-pratik-bilgiler/  . [3] SIRABAŞI, Volkan, s. 373.       Stj. Fatma Aslıhan BEJI
Miras Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 15 Ekim 2022

Miras hukuku ve iştirak halindeki mülkiyetin paylı mülkiyete çevrilmesi

 

Elbirliği ile (iştirak halinde) mülkiyet nedir?

Elbirliğiyle mülkiyet Türk Medeni Kanunu madde 701 vd.’da düzenlenmiştir: ‘‘Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.’’ Özetle burada mülkiyet hakkı sahipleri mallara birlikte malik olmakta ancak maliklere belirli oranda paylar düşmemektedir.  

Paylı mülkiyet nedir?

Paylı mülkiyet Türk Medeni Kanunu madde 688 vd.’da düzenlenmiştir: ‘‘Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddî olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir.’’ Bir başka deyişle paylı mülkiyette maliklere söz konusu şey üzerinde belirli oranda paylar düşmektedir. Ancak buradaki payların maddi olarak bölünmediğinin altını çizmek gerekir.  

Miras hukuku açısından iştirak halindeki mülkiyetin paylı mülkiyete çevrilmesi nasıl mümkündür?

Türk Medeni Kanunu m. 644’te elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete çevrilmesi kurumu düzenlenmiştir. Bu maddeye göre:  
  • Bir mirasçı, terekeye dahil malların tamamı veya bir kısmı üzerindeki elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesi isteminde bulunduğu takdirde sulh hâkimi, diğer mirasçılara çağrıda bulunarak belirleyeceği süre içinde varsa itirazlarını bildirmeye davet eder.
  • Elbirliği mülkiyetinin devamını haklı kılacak bir itiraz ileri sürülmediği veya mirasçılardan biri belirlenen süre içinde paylaşma davası açmadığı takdirde, istem konusu mal üzerindeki elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesine karar verilir.
  • Terekeye dahil diğer hakların ve alacakların paylar oranında bölünmesi hususunda da yukarıdaki hükümler uygulanır.
  Hükümde de vurgulandığı üzere mirasçılardan biri sulh hakimine başvurarak terekedeki malların tamamı veya bir kısmı üzerindeki elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesini talep edebilecektir. Bu durumda sulh hâkimi diğer mirasçılara çağrıda bulunarak itirazları varsa sunmaları için kendi belirlediği süreyi tanıyacaktır.   Hükmün 2. fıkrası uyarınca, iki durumun varlığı halinde talebe konu olan mal üzerindeki elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüşmeyecektir:  
  • Elbirliği mülkiyetinin devamını haklı kılacak bir itirazın ileri sürülmesi.
  • Mirasçılardan birinin hâkimin takdir ettiği süre zarfında paylaşma davası açması.
  Mirasçıların terekede yer alan mallar üzerindeki elbirliğiyle mülkiyeti paylı mülkiyete çevrilmesini talep etmekteki hukuki yararı, paylı mülkiyet söz konusu olduğu takdirde hakları üzerinde diğer mirasçılardan bağımsız olarak tasarruf etme yetkisine sahip olabilmeleridir. Lakin elbirliğiyle mülkiyette, maliklerin söz konusu şey üzerinde ayrıştırılmış payları olmamaktadır, bu nedenle mal üzerinde herhangi bir tasarruf işleminde bulunacakları zaman birlikte hareket etmeleri gerekmektedir.   Bu konunun ve ilgili hükmün daha iyi anlaşılması için yargı kararlarının incelenmesi isabetli olacaktır.  
  • Yargıtay, aşağıdaki kararında (Y. 14. Hukuk Dairesi, 2018/1111 E., 2018/4664 K. 19.06.2018 Ta.) davetiyenin önemi bir kez daha izah etmiş, davetiyesiz yargılamaya devam edilemeyeceğini vurgulamıştır.
  …Mirasçılara gönderilecek davetiyede "belirlenen süre içinde elbirliği mülkiyetinin devamını haklı kılacak bir itiraz ileri sürülmediği veya paylaşma davası açılmadığı takdirde istem konusu mal üzerindeki elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesine karar verileceğinin" bildirilmesi zorunludur.  Somut olayda mahkemece, davalılara TMK m. 644 gereğince meşruhatlı davetiye çıkarılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, meşruhatlı davetiye çıkarılmadan yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir…  
  • Yargıtay bir başka kararında ise (Y. 14. Hukuk Dairesi, 2017/239 E., 2020/6854 K., 04.11.2020 Ta.) TMK m. 644 uyarınca mirasçılar için hazırlanan davetiyede belirlenen süre içinde itiraz ileri sürülmediği veya paylaşma davası açılmadığı takdirde talep konusu mal üzerindeki elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesine karar verileceğinin yazılmasının zorunlu olduğunu, aksi takdirde bu bildirimin geçersiz sayılacağını belirtmiştir.
  …TMK’nın 644. maddesi gereğince bir mirasçı, terekeye dahil malların tamamı veya bir kısmı üzerindeki elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesi isteminde bulunduğu takdirde sulh hakimi, diğer mirasçılara çağrıda bulunarak belirleyeceği süre içinde varsa itirazlarını bildirmeye davet eder.  Elbirliği mülkiyetinin devamını haklı kılacak bir itiraz ileri sürülmediği veya mirasçılardan biri belirlenen süre içinde paylaşma davası açmadığı takdirde, istem konusu mal üzerindeki elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesine karar verilir. Mirasçılara gönderilecek davetiyede "Belirlenen süre içinde elbirliği mülkiyetinin devamını haklı kılacak bir itiraz ileri sürülmediği veya paylaşma davası açılmadığı takdirde istem konusu mal üzerindeki elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesine karar verileceğinin" bildirilmesi zorunludur. Somut olaya gelince, 4721 sayılı TMK'nun 644/2. maddesi gereğince davalılara gönderilecek dava dilekçesi içeren duruşma gününü bildirir davetiyelerde "Elbirliği mülkiyetinin devamını haklı kılacak bir itiraz ileri sürülmediği veya mirasçılardan biri belirlenen süre içinde paylaşma davası açmadığı takdirde, istem konusu mal üzerindeki elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesine karar verilir" şeklinde ihtarat bulunması gerekirken tapu kayıt maliki ölü ... mirasçıları olan davalılar ..., Halime Kunt, Havva Gür, Zennur Gür, ..., ..., ..., ...,......, ... ve Sultan Sarı'ya gönderilen davetiyelerde usulüne göre ihtarat bulunmadığı anlaşılmıştır… bu husus gözetilmeden yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir…  
  • Son olarak Yargıtay (Y. 14. Hukuk Dairesi, 2014/15708 E., 2016/287 K., 13.01.2016 Ta.) aşağıdaki kararında iştirak halindeki mülkiyetin paylı mülkiyete çevrilmesinde davacı sıfatını yalnızca mirasçıların haiz olabileceğini, şahısların bir ayni hak sahipliği olmadığından hareketle bu davayı açamayacaklarını zikretmiştir.
  …TMK 644. maddesi uyarınca iştirak halinde mülkiyetin müşterek mülkiyete çevrilmesinde davacı mutlaka mirasçılardan biri olmalıdır. Mirasçı olmayan üçüncü şahıslar ayni hak sahibi olmadıklarından bu davayı açamazlar. HMK 114/h ve 115. maddesi uyarınca davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığından davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir...   Stj. Fatma Aslıhan BEJI
Genel Hukuk
By Av. Mustafa Kemal Batur / 16 Eylül 2022

Hazine Taşınmazları Üzerinde Lisanssız Elektrik Üretimine ilişkin İrtifak Hakkı Tesisi Ve Kullanma İzni Verilmesi

  Ülkemizde 2001 yılından bu yana, “4628 s. Elektrik Piyasası Kanunu” ile beraber serbest piyasa ilkelerine göre şekillenmekte olan elektrik piyasası içerisinde; birçok serbest piyasa örneğinde de görüldüğü üzere muafiyetli, tekelciliğin olmadığı bir üretim düşüncesi ortaya atılmış ve ardından, 2008 yılında “lisanssız elektrik üretimine” ilişkin çalışmalara başlanmıştır. Bahsedilen bu üretim sistemi ile hedeflenen, tüketicilerin elektrik ihtiyacının en yakın üretim mekanizmalarından karşılanarak, bunun üzerine ihtisaslaşma yolunda olan küçük ölçekli işletmeleri Türkiye ekonomisine kazandırmak olmuş, ayrıca arz güvenliği ile birlikte etkin kullanımı sağlamak olmuştur. Söz konusu bu sistem için, olağan prosedürün aksine, kurulu güce göre belirlenen ön lisans ve lisans alma şartları; şirket kurma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bunun yanında lisanssız üretim sistemi, yenilenebilir enerji kaynakları için öngörülmüş olan, bu kapsamda “hidrolik, rüzgar, jeotermal, biyokütle enerji kaynakları” ile elektrik üretimi için geliştirilmiş bir sistemdir. Zaman içerisinde bu konuya ilişkin yapılan pek çok araştırma sonucunda Türk hukuk mevzuatında da kapsamı genişletilmiş olan lisanssız üretim sistemine, 21 Temmuz 2011 tarihinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından yayınlanan yönetmelikle resmi olarak izin verilmiştir.   10 Eylül 2022 tarihinde yayınlanmış olan 412 sıra numaralı Milli Emlak Genel Tebliği ile esasen mülkiyeti Hazineye ait olan taşınmazlar üzerinde yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı olarak “lisanssız elektrik üretimi”  yapılabilmesi için irtifak hakkı tesisi veya kullanma izni verilmesi mümkün kılınmış; bunun yanında işbu hak sağlama ve izne ilişkin usul ve prosedür de tebliğ ile açıkça belirtilmiştir.  
  1. HAZİNE TAŞINMAZI ÜZERİNDE ELEKTRİK ÜRETİMİNE İLİŞKİN HAK TESİSİ İÇİN BAŞVURUDA BULUNABİLECEKLER
    Milli Emlak Genel Tebliğinin 5. maddesinin 1. fıkrasında belirtildiği üzere, yenilenebilir enerji kaynakları yoluyla; lisanssız bir şekilde elektrik üretimi için kendisine Hazine taşınmazı üzerinde irtifak hakkı tesis edilmesi veya buna ilişkin taşınmazı kullanma izni için:  
  • Maden veya jeotermal işletme ruhsat sahipleri,
  • Sanayi abone grubunda yer alan kişiler : Üretim yapan tesisler, sanayi sicil belgesi sahibi işletmeler, Organize Sanayi Bölgesi bünyesinde, OSB Müdürlüğü adına üretim yapma belgesine sahip müesseseler,
  • Kamu ve özel hizmetler sektörü ile diğer abone grubunda yer alan kişiler,
  • Tarımsal faaliyetler abone grubunda yer alan kişiler : Ana faaliyeti tarımsal üretim olan gerçek-tüzel kişiler tarafından kurulmuş sulama kooperatifleri, pompaj tesisleri, tarımsal sulama elektrik tesisleri
başvuruda bulunabilir. Bunun yanında ilgili maddenin 2. fıkrası ile de, daha önce kendisine başka bir amaçla Hazine taşınmazı üzerinde irtifak hakkı tesis edilen/kullanma izni verilen kişilere, söz konusu izin ve irtifak hakkının kullanarak anılan taşınmazın bir kısmında, lisanssız elektrik üretimi yapmaları için başvuruda bulunma imkanı da tanınmış; bunların yanında, spesifik olarak mesken (konut amaçlı  müstakil bina, apartman, konut siteleri) ve aydınlatma (cadde, bulvar, karayolları, kamunun ücretsiz kullanımına açık alan aydınlatmaları) abone gruplarında bulunanlar, üretim için hak tesisinin dışında bırakılmıştır.   Söz konusu başvuru, yatırımcı tarafından idareye yapılmaktadır. İdareden anlaşılması gereken, : İllerde çevre, şehircilik ve iklim değişikliği il müdürlükleri (millî emlak dairesi başkanlığı veya millî emlak müdürlüğü) iken, ilçelerde ise millî emlak müdürlüğü; yoksa milli emlak şeflikleridir.  
  1. İRTİFAK HAKKI VE KULLANMA İZNİ TESİS EDİLEBİLECEK ALANLAR
  Hazine taşınmazları üzerinde lisanssız elektrik üretim sistemi kulumu için irtifak hakkı/kullanma izni tesis edilebilecek Hazine taşınmazları bakımından, 10 Eylül 2022 tarihli Milli Emlak Genel Tebliğinin 6. maddesinden anlaşıldığı üzere, 3.7.2022 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 1. maddesi esas alınarak bir ayrıma gidilmiş olup, bu kapsamda:  
  1. Büyük ova koruma alanları açısından (tarımsal üretim potansiyeli yüksek olmasına rağmen yanlış kullanım, kirlenme vb. Nedenlerle arazi bozulması ve toprak kaybının hızlıca yaşandığı alanlar)
  • Maden/jeotermal işletme ruhsatlı alanlarda ruhsat sahiplerine,
  • Tarımsal faaliyetler abone grubunda yer alan kişilere,
  • Atık niteliği biyokütle olması şartıyla; belediye atıklarının, kamu kurumlarınca işletilen tesislerden ortaya çıkan atıkların; arıtma çamurlarının kullanılacağı tesislerde ise kamu kurum ve kuruluşlarına
irtifak hakkı tesis edilebilir veya kullanma izni verilebilir.  
  1. Büyük ova koruma alanları dışında kalan Hazine taşınmazları açısından
yalnızca işbu tebliğin 5. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen gruptaki kişilere irtifak hakkı tesisi/kullanma izni verilmesi imkanı sağlanmıştır.   Bunun yanında Tebliğin 8. maddesine göre; söz konusu hakkın tesis edileceği/kullanma izninin verileceği Hazine taşınmazları, Enerji ve Tabii Kaynakları Bakanlığınca re’sen veya yatırımcıların talebi üzerine belirlenecektir.  
  1. HAZİNE TAŞINMAZLARI ÜZERİNDE LİSANSSIZ ELEKTRİK ÜRETİMİ İÇİN GÜÇ SINIRI
  412 Sıra numaralı tebliğde yer alan 7. madde uyarınca, yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı olarak yapılacak elektrik üretimi bakımından; elektrik üretim tesislerinin güç sınırı, “Elektrik Piyasasında Lisanssız Elektrik Üretim Yönetmeliğine” göre belirlenecektir. Bu yönetmeliğe göre, Yenilenebilir enerji kaynaklarına dayalı elektrik üretim tesisleri azami 1 Megawatt gücünde kurulabilir ve sisteme en fazla1Megawatt olarak bağlanabilir.   Ayrıca Milli Emlak Tebliği md. 9/2 uyarınca da; güneş enerjisine dayalı olarak kurulacak üretim tesislerinde 1 Megawatt başına kurulu güç için, maksimum 15 dönüm santral sahası kullanılmasına izin verileceği belirlenerek de güç potansiyeli açısından bir fiziki alan sınırlaması getirilmiştir.    
  1. İRTİFAK HAKKI TESİSİ İÇİN ÖNGÖRÜLEN İHALE USULÜ
 
  1. İhaleye Katılmak İçin Gerekli Belgeler: Milli Emlak Genel Tebliğinin 10. maddesinin 1. fıkrasında belirtildiği üzere,
 
  • Kurulması planlanan elektrik üretim tesisinin türünü, yani hangi yenilenebilir enerji kaynağına (güneş, rüzgâr, jeotermal, hidrolik veya biyokütle enerjisi) dayalı olarak üretim tesisi kurulacağını ve bu tesisin kurulu gücünü belirten dilekçe,
  • Tüketim abonelikleri için bağlantı aşamasındaki sözleşme gücünü gösteren ilgili Şebeke İşletmecisinden alınacak yazı
ile ihaleye katılma amacıyla idareye teslim edilmesi zorunludur.  
  1. İhale Bedeli: İlk yıl için öngörülen ihale bedeli, hak tesis edilmesi istenen Hazine taşınmazının rayiç bedelinin %1’i tutarındadır.
 
  1. İlan ve Pazarlık Usulü: Milli Emlak Tebliğinde belirtildiği gibi, Devlet İhale Kanununun 17. maddesinde belirtilen, günlük gazete yoluyla veya günlük gazete çıkmayan yerlerde ilan tahtalarına asılmak suretiyle elektrik üretimi için irtifak hakkı tesis edileceği duyurulur. Daha sonrasında ise ihale, yine Devlet İhale Kanununun md. 51/g bendine belirtilen pazarlık usulü ile işletilir.
  Fakat bu hususun istisnası olarak 412 s. Milli Emlak Tebliğinin md. 10/4-a ve b bentleri uyarınca:  
  • Kendilerine verilen görevlerin yerine getirilmesi sırasında ihtiyaç duyulan elektrik enerjisinin temini amacıyla: genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerine; yurt içi özgün geliştirme ve ileri teknoloji gerektiren savunma, havacılık ve uzay sanayii alanlarında faaliyet gösteren ve Savunma Sanayii Başkanlığınca bildirilen yatırımcılara; Cumhurbaşkanı Kararı ile kurulan endüstri bölgesi ve teknoloji geliştirme bölgesi yönetici şirketlerine; Kamu yararına çalışan derneklere ve vergi muafiyeti tanınan vakıflara ve ilgili maddede belirtilmiş olan diğer nitelikteki kuruluşlara, Devlet İhale Kanunu md. 17 ile öngörülmüş olan ilan usulü işletilmeden doğrudan irtifak hakkı tesis edilebilir veya kullanım izni verilebilir. Fakat bunun için, belirttiğimiz gibi işbu kategorilerde değerlendirilebilecek kuruluşların gerekli enerji temini için üretim yapma hususunu, kendilerine verilen görevleri yerine getirme şartının arandığı açıktır.
 
  • “Biyokütle atık” niteliğinde olması şartıyla, Atık Yönetimi Yönetmeliği uyarınca belediye atıkları; kamu kurum ve kuruluşlarınca işletilen tesis atıkları; arıtma çamurlarının kullanılacağı lisanssız elektrik üretim tesisleri için kamu kurum ve kuruluşlarına da ihale usulü gözetilmeden doğrudan irtifak hakkı tesisi sağlanabilir.
 
  • “Maden veya jeotermal işletme ruhsatlı alanlarda ruhsat sahibi kişiye” ve “Lisanssız elektrik üretimi dışında diğer amaçlarla lehine irtifak hakkı tesis edilen veya adına kullanma izni verilen yatırımcılara” da aynı şekilde, doğrudan irtifak hakkı tanınabilmektedir.
   
  1. İRTİFAK HAKKI TESİSİNDE ÖN İZİN SÖZLEŞMESİ
  10 Eylül 2022 tarihli Tebliğin 11. maddesinde, “Hazine taşınmazları hakkında yapılan irtifak hakkı veya kullanma izni ihalelerinin onayını müteakip, yatırımcılara fiili kullanımı olmaksızın Yönetmelik eki Ön İzin Sözleşmesi (Ek-12) düzenlenmek suretiyle bir yıl süreli ön izin verilir....” şeklinde, tanınan irtifak hakkı sonrasında elektrik üretiminin gidişatı, işletmenin faaliyetleri açısından denetim yapılabilmesi için zamansal bir sınırlama getirilerek, ilk bir yıl içerisinde üretim hususunda birinci kademe olarak, 1 yıllık ön izin verilmesi öngörülmüştür.   İlgili tebliğ md. 11/2’ye göre, söz konusu ön izin sözleşmesinin noter tarafından tescil edildiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde;, ilgili şebeke işletmecisi tarafından düzenlenip yatırımcıya verilen ve kurulması planlanan üretim tesisine ilişkin şartları içeren “bağlantı anlaşmasına çağrı mektubu” adlı belgeyi, lisanssız üretim gerçekleştirecek olan yatırımcının idareye teslim etmesi gerekmektedir. İdare, bu belgede belirtilen “kurulu güç” için gerekli taşınmaz miktarını tespit edip; ön izin verilebilecek taşınmaz yüz ölçümünü belirler ve imzalanmış olan ön izin sözleşmesini işbu tespitler doğrultusunda revize eder. Ön izin verilen taşınmaz bölümü dışında kalan kısmın parsellere ayrılması mümkün ise; ifrazı gerçekleştirilir.   Bahsedilen prosedür ile İdarece elektrik üretimi için belirlenen taşınmaz üzerinde yatırımcı;  
  • Taşınmazın tescil, ifraz, tevhit, terk ve benzeri işlemlerini,
  • Taşınmazın imar planının yaptırılması, değiştirilmesi ve bu işlemlerin idarece onaylanmasını,
  • Uygulama projelerinin hazırlanması ve bu projelerin Elektrik Tesisleri Proje Yönetmeliği esaslarına göre onaylanmasını,
  • Tesisin kurulacağı taşınmazlarla ilgili idarelerden gerekli onayların alınmasını,
  • Üretim tesisinin yeri hakkında Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği İl Müdürlüğünden ÇED Uygunluk yazısının alınmasını,
  • Elektrik üretim tesisinin dağıtım veya iletim sistemine bağlantısını teminen Hazine taşınmazının bulunduğu bölgede görevli elektrik dağıtım şirketi ile bağlantı anlaşmasının yapılmasını,
  • İlgili mevzuat uyarınca alınması gereken diğer izin ve ruhsatların alınmasını,
  • Taşınmazın bulunduğu yere ilişkin ilgili şebeke işletmecisinden bağlantı anlaşmasına çağrı mektubunun alınmasını
ön izin süresi içerisinde tamamlamak zorundadır. Söz konusu izin süresi, gerekli hallerde ihale bedeline göre belirlenen bir bedel karşılığında uzatılabilir ve toplam süre, ancak 4 yıl olabilir.  
  1. HAKKIN TESİSİ VE KULLANIM İZNİ VERİLMESİ
  Yatırımcılar tarafından, yukarıda belirtilen yükümlülüklerin ön izin süresi içerisinde yerine getirilmesi sonrasında, lehlerine irtifak hakkı tesis edilmesi/kullanım izni verilmesinin talep edilmesi halinde, Bakanlık iznine gerek olmadan; Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği İl Müdürlüğünce, “irtifak hakkına ilişkin resmi senede yazılacak hükümler”/“kullanma izni sözleşmesi” düzenlenmesi suretiyle 29 yıla kadar bağımsız ve sürekli nitelikte olmayacak şekilde hak tesis edilir/kullanma izni verilir.     Yapmış olduğumuz detaylı açıklamalar ışığında, 10 Eylül 2022 tarih ve 412 sıra numaralı Milli Emlak Genel Tebliği ile; uzun yıllar boyunca serbest piyasa düşüncesinin hakim olduğu Türkiye elektrik piyasası içerisinde, küçük ölçekli işletmeler ve yatırımcıların ekonomiye kazandırılması, tüketicilerin fazla elektrik ihtiyaçlarının olabildiğince yeterli şekilde karşılanabilmesi adına geliştirilmiş olan lisanssız elektrik üretimi sisteminin Hazine taşınmazları üzerinde de faaliyete geçirilmesi hedeflense de, söz konusu sistemin çok yeni olması ve tebliğde de görüldüğü üzere çok sıkı şekil şartlarına bağlı kalınması sebebiyle kanımızca; oluşturulması istenen mevcut yeniliğin sistemsel bir düzene oturtulması için uzunca bir zaman dilimi geçmesi gerekmektedir. Aynı zamanda bu süreç içerisinde, disiplinli ve efektif çalışmaların yürütülmesi gerektiği, ilgili denetim mekanizmalarının söz konusu yatırımları iyi bir şekilde gözetmesi gerektiği de aşikardır.   Emir Atay
               
Yabancı ve Vatandaşlık Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 23 Mayıs 2022

Sınır dışı edilme kararı ve yargı yolu- Yürütmenin yasa maddesi uyarınca durması

  Sınır dışı etme kararı idari bir karar olup, 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun 54. Maddesinde düzenlenen sebepleri ihlal edenler hakkında uygulanır. Kanuna göre, bu kararı Göç İdaresi Genel Müdürlüğü’nün talimatıyla ya da doğrudan valilik alır. Her idari işlem gibi bu idari işlem için de kanun yolu açık olup, haksızca sınır dışı edildiğini düşünen yabancı veya yasal temsilcisi ya da avukatı  sınır dışı edilme kararına karşı yargı yoluna gidebilir.   Sınır dışı etme kararı alınacaklar MADDE 54 – (1) Aşağıda sayılan yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınır:
  1. a)5237 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi kapsamında sınır dışı edilmesi gerektiği değerlendirilenler
  2. b) Terör örgütü yöneticisi, üyesi, destekleyicisi veya çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi veya destekleyicisi olanlar
  3. c) Türkiye’ye giriş, vize ve ikamet izinleri için yapılan işlemlerde gerçek dışı bilgi ve sahte belge kullananlar
ç) Türkiye’de bulunduğu süre zarfında geçimini meşru olmayan yollardan sağlayanlar
  1. d) Kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar
  2. e) Vize veya vize muafiyeti süresini on günden fazla aşanlar veya vizesi iptal edilenler
  3. f) İkamet izinleri iptal edilenler
  4. g) İkamet izni bulunup da süresinin sona ermesinden itibaren kabul edilebilir gerekçesi olmadan ikamet izni süresini on günden fazla ihlal edenler
ğ) Çalışma izni olmadan çalıştığı tespit edilenler
  1. h) Türkiye’ye yasal giriş veya Türkiye’den yasal çıkış hükümlerini ihlal edenler
ı) Hakkında Türkiye’ye giriş yasağı bulunmasına rağmen Türkiye’ye geldiği tespit edilenler
  1. i) Uluslararası koruma başvurusu reddedilen, uluslararası korumadan hariçte tutulan, başvurusu kabul edilemez olarak değerlendirilen, başvurusunu geri çeken, başvurusu geri çekilmiş sayılan, uluslararası koruma statüleri sona eren veya iptal edilenlerden haklarında verilen son karardan sonra bu Kanunun diğer hükümlerine göre Türkiye’de kalma hakkı bulunmayanlar
  2. j) İkamet izni uzatma başvuruları reddedilenlerden, on gün içinde Türkiye’den çıkış yapmayanlar
(2) Başvuru sahibi veya uluslararası koruma statüsü sahibi kişiler hakkında, sadece ülke güvenliği için tehlike oluşturduklarına dair ciddi emareler bulunduğunda veya kamu düzeni açısından tehlike oluşturan bir suçtan kesin hüküm giymeleri durumunda sınır dışı etme kararı alınabilir.   Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun 53. Maddesi uyarınca, yabancı veya yasal temsilcisi ya da avukatı, sınır dışı etme kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde idare mahkemesine başvurabilir. Yine aynı maddede görüleceği üzere, yabancı dava açma süresi olan 15 günlük zaman dilimi içinde; yabancının yargı yoluna başvurması halinde ise yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışı edilemez.   Sınır dışı etme kararı MADDE 53 – (1) Sınır dışı etme kararı, Genel Müdürlüğün talimatı üzerine veya resen valiliklerce alınır. (2) Karar, gerekçeleriyle birlikte hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancıya veya yasal temsilcisine ya da avukatına tebliğ edilir. Hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancı, bir avukat tarafından temsil edilmiyorsa kendisi veya yasal temsilcisi, kararın sonucu, itiraz usulleri ve süreleri hakkında bilgilendirilir. (3) Yabancı veya yasal temsilcisi ya da avukatı, sınır dışı etme kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde idare mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvuran kişi, sınır dışı etme kararını veren makama da başvurusunu bildirir. Mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karar kesindir. Yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez.1920   Uygulamada genelde hakkında sınır dışı edilme kararı verilen yabancıların avukatları hem sınır dışı edilme işleminin iptali için hem de yürütmenin durdurulması için idari yargı yoluna başvursa da, aslında Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 53. Maddesi gereği yargı yoluna başvurulduğunda sınır dışı edilme işlemi yasa gereği duracağından tekrardan idare mahkemesine yürütmenin durdurulması talebiyle başvurulmasına gerek yoktur.   Nitekim, İstanbul 1. İdare Mahkemesinin 2022/1048 E. sayılı dosyasında da bu durum dikkate alınmıştır. Dosyada, davacı yabancı sınır dışı edilme işlemine karşın yargı yoluna giderek işlemin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını talep etmiştir. Mahkeme, yürütmenin durdurulması istemine dair istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmetmiş; bu hükme gerekçe olarak da, ‘’zaten 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun 53. Maddesinin 3. Fıkrası uyarınca, sınır dışı edilme işlemine karşı dava açılması durumunda bu işlemlerin yürütmesinin yasa maddesi uyarınca duracağını, sınır dışı işleminin iptali istemiyle açılmış bulunan işbu davada yürütmenin durdurulması hakkında karar verilmesine olanak bulunmadığı’’ ifade edilmiştir.   Her ne kadar yasa gereği 15 günlük dava açma süresi içinde ve dava açıldıktan sonra yargılama bitene kadar yabancının sınır dışı edilemeyeceği düzenlenmişse de, uygulamada yabancının dava açılmasına rağmen sınır dışı edilmesi gibi sorunlar ortaya çıkabilmektedir. Bu sebeple sürecin hassasiyetini ve geri dönüşünün zor olduğunu bilerek işlem yapmakta fayda vardır.    Stj. Av. Cansel ERGÖKTAŞ         JUDICIAL WAY AGAINST THE DECISION ON DEPORTATION AND SUSPENSION OF EXECUTION IN ACCORDANCE WITH THE ARTICLE OF THE LAW   The deport order is an administrative act and it applies to those who violate the situations regulated in the Article 54 of the Law on Foreigners and International Protection. According to the law, this order is made by the governor-general on the instructions of the General Directorate of Migration Management or directly. Like any administrative act, legal remedy is available for this administrative act. A foreigner who believes that they have been unfairly deported  or their legal representative or their attorney may exercise their legal rights against the decision to deport them.   In accordance with the article 53 of the Law on Foreigners and International Protection, a foreigner or their legal representative or attorney may apply to the administrative court against the order of deportation  within fifteen days from the date of notification of the order. As can be seen from the same article, a foreigner cannot be deported within a 15-day time frame, which is the time period for filing a lawsuit. Also according to same article, a foreigner who files a lawsuit, cannot be deported until the trial is concluded.   Although in practice, attorneys of foreigners for whom a deportation decision has been made generally apply to the administrative adjudication both for the annulment of the deportation process and for the suspension of execution, in fact, as per the Article 53 of the Law on Foreigners and International Protection, the deportation process will stop when a judicial remedy is applied. There is no need to apply to the administrative court again with a request for a stay of execution.   As a matter of fact, this situation was also taken into account in the case numbered 2022/1048 E. of the Istanbul 1st Administrative Court. In the case, the plaintiff applied to the court against the deportation process and requested the annulment of the process and the stay of execution. The court adjudged that there was no need to make a decision on the request to suspend the execution. The Court cited the following as the reason for this decision: ‘’In the event that a lawsuit is filed against the deportation process, the execution of these proceedings will cease in accordance with the article, in this case, which was filed with the request for the annulment of the deportation process. It is not possible to make a decision about the stay of execution.’’   Although it is regulated by law that the foreigner cannot be deported within 15 days of filing a lawsuit and until the end of the trial after the lawsuit is filed, in practice, problems such as deportation of the foreigner may arise despite a lawsuit being filed. For this reason, when a lawsuit is filed, it is important to notify the Removal Center of the information that the proceedings have been initiated.      
İmar ve Gayrimenkul Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 22 Nisan 2022

Acele Kamulaştırma Nedir ve İtiraz ile Dava Yolu Var mıdır?

22.04.2022 TARİHLİ, 5494 SAYILI CUMHURBAŞKANI KARARI  VE ACELE KAMULAŞTIRMA USULÜ     Resmi Gazetenin 22.04.2022 tarihli, 31817 sayılı nüshasında yayımlanan 5494 sayılı Cumhurbaşkanı Kararında 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun kapsamında özel mülkiyete konu birtakım taşınmazların 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 27. maddesi gereğince acele kamulaştırılmasına karar verilmiş olup işbu karar kapsamındaki 41 adet taşınmaz bu kararla kamulaştırılmıştır.  
  1. KARARIN İZAHI
  Bu karar ile birlikte, Bolu’nun Gerede ilçesinde bulunan 41 adet taşınmaz 6306 sayılı kanun kapsamında olup 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu gereği acele kamulaştırma usulü ile kamulaştırılmıştır. 6306 sayılı kanunun amacı afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemektir. Kanun kapsamında riskli yapılar Bakanlıkça ya da İdarece tespit edilerek ilgili taşınmazlardan kamu idarelerine tahsisli olmayanlar, ilgili kamu idaresinin görüşü alınarak Maliye Bakanlığınca, Bakanlığa tahsis edilir veya Bakanlığın talebi üzerine TOKİ’ye ve İdareye bedelsiz olarak devredilebilir. Bolu Gerede’de bulunan 41 adet taşınmaz, 6306 sayılı kanundaki usul takip edilerek ‘’riskli alan’’ olarak tespit edilmiştir. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 27. maddesi ise acele kamulaştırma usulünü düzenler. Bu maddeye göre birtakım hallerde gerekli olan taşınmazların kamulaştırılmasında kıymet takdiri dışındaki işlemlerin sonradan tamamlanması suretiyle, idarece ilgili taşınmazın mahkeme kararıyla bilirkişi tarafından tespit edilen değeri mal sahibi adına ilanda belirtilen bankaya 7 gün içinde yatırılır ve böylece idare ilgili taşınmaz mala el koyabilir. 5494 sayılı kararda belirtilen taşınmazlara, özel kanun kapsamına giren 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun kapsamında, acele kamulaştırılma yoluyla idarece el konmuştur.   Acele kamulaştırma Madde 27 – 3634 sayılı Milli Müdafaa Mükellefiyeti Kanununun uygulanmasında yurt savunması ihtiyacına veya aceleliğine Cumhurbaşkanınca karar alınacak hallerde veya özel kanunlarla öngörülen olağanüstü durumlarda gerekli olan taşınmaz malların kamulaştırılmasında kıymet takdiri dışındaki işlemler sonradan tamamlanmak üzere ilgili idarenin istemi ile mahkemece yedi gün içinde o taşınmaz malın (Değişik ibare: 24/4/2001 - 4650/15 md.) 10 uncu madde esasları dairesinde ve 15 inci madde uyarınca seçilecek bilirkişilerce tespit edilecek değeri, idare tarafından mal sahibi adına (Değişik ibare: 24/4/2001 - 4650/15 md.) 10 uncu maddeye göre yapılacak davetiye ve ilanda belirtilen bankaya yatırılarak o taşınmaz mala el konulabilir. (1)(2) (Ek fıkra: 19/4/2018-7139/29 md.) Mahkemece verilen taşınmaz mala el koyma kararı tapu müdürlüğüne bildirilir. Taşınmaz malın başkasına devir, ferağ veya temlikinin yapılamayacağı hükmü tapu kütüğüne şerh edilir. El koyma kararından sonra taşınmaz mal 20 nci madde uyarınca boşaltılır. Bu Kanunun 3 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında belirtilen hallerde yapılacak kamulaştırmalarda yatırılacak miktar, ödenecek ilk taksit bedelidir.  
  1. ACELE KAMULAŞTIRMA USULÜ
  İdare hukukuna göre,bir taşınmazın geçici ya da sürekli olarak idarenin mülkiyetinde bulunması kamu güvenliği, kamu sağlığı gibi kamu yararının kişilerin ayni haklarından daha üstün konumda bulunduğu durumlarda elzem ise, işbu taşınmazlar idarece kamulaştırılabilir. Kamulaştırma, bir idari işlem olup acil olduğunda Kamulaştırma Kanununun 27. maddesinde idarenin ‘’acele kamulaştırma’’ yapabileceği durumlar sayılmıştır. Buna göre;
  1. 3634 Sayılı Milli Müdafa Mükellefiyeti Kanununun uygulanmasında yurt savunması ihtiyacına
  2. Aceleliğine Cumhurbaşkanının karar verdiği hallerde
  3. Özel kanunlarla öngörülen olağanüstü durumlarda gerekli olan malların kamulaştırılmasında
idare acele kamulaştırma kararı verebilir.  
  1. ACELE KAMULAŞTIRMADA ‘’ACELELİK’’ KAVRAMI
İdare, acele kamulaştırma kararı verirken belirsiz nitelikte keyfi bir  ‘’acelelik’’ kararı veremez. Karar genel nitelikte alınamaz, kararın keyfi ve genel nitelikte alınması, mülkiyet hakkının ölçüsüz şekilde ihlal edileceği anlamına geleceğinden Danıştay da kararlarında acelelik kararı alınırken kamu yararı ve kişilerin hak ve özgürlükleri arasındaki dengenin kurulmasına dikkat edilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Taşınmaz hakkında acelelik kararı verilirken, bu taşınmazların her biri kamulaştırma sebepleri ile birlikte ayrı ayrı belirtilmelidir. Cumhurbaşkanınca acelelik kararının alınması ise ancak olağanüstü hallerde mümkün olabilir.  
  1. CUMHURBAŞKANI TARAFINDAN ALINAN ACELELİK KARARINA İTİRAZ VE ACELE KAMULAŞTIRMA KARARININ İPTALİ
Cumhurbaşkanı tarafından alınan acelelik kararı bir idari işlemdir. Buna göre idare tarafından verilen karara itiraz edebilecek kişiler ise karar ile birlikte hakları sınırlanan ilgililerdir.  İlgililerin, kararı öğrenme tarihinden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay’da dava açması gerekir. Acele kamulaştırma kararının iptali  için ise taraflar yargı yoluna giderek iptal davası açabilir. Anayasa’ya göre idarenin her işlemine karşı yargı yolu açık olduğundan bu karar bakımından da yargı yoluna gidilebilir. Danıştay, ilgililerin dava açma süresinin ilan tarihinden itibaren başlayacağını ifade etmiştir. İlan yoluyla taraflara bildirilen işlemlerde ise dava açma süresi ilan tarihini takip eden günden başlayarak 60 gündür. Acelelik kararının iptali davasında görevli mahkeme Danıştay, acele kamulaştırma kararının iptali davalarında görevli mahkeme idare mahkemeleri; yetkili mahkeme taşınmazın bulunduğu yer mahkemesidir. Dikkat etmek gerekir ki acele kamulaştırma sürecinde Cumhurbaşkanının acelelik kararına ilişkin Danıştay’da açılmış bir dava varsa, idare mahkemeleri kamulaştırmanın iptaline ilişkin açılan davaları görev yönünden reddetmekte ve davayı talep üzerine Danıştay’a göndermektedir.    Stj. Av. Cansel Ergöktaş
Miras Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 28 Aralık 2021

Miras Sebebiyle İstihkak Davası ve Hukuk İnceleme

 
  1. MİRAS SEBEBİYLE İSTİHKAK DAVASI NEDİR?
  Türk Medeni Kanununda düzenlenmiş olan miras hukuku sistemimize göre mirasbırakanın ölümü ile mirasbırakanın terekesi, hakları, borçları ve mirasçıya intikale elverişli özel hukuk ilişkileri bir bütün olarak yasal ve atanmış mirasçılara geçer. (TMK 599)   Miras sebebiyle istihkak davası ise TMK’nın 637. maddesinin 1. fıkrasında ‘’mirasçıların tereke mallarını elinde bulunduran kişilere karşı mirastaki üstün hakkını ileri sürerek açtığı bir dava’’ olarak nitelendirilen; herkese karşı açılabilen ve terekenin tamamına ilişkin talep imkanı veren bir eda davasıdır.   Miras sebebiyle istihkak davası özel ve bağımsız bir dava olup, amaç mirasçının mirasçılık hakkına dayanarak tereke mallarını ele geçirmesidir. Bu dava terekenin tümü için açılabilecek bir dava olup bütünsel (külli); terekeye dahil şeylerin davacıya iadesine karşılık gelmesi sebebiyle edim davası; aynı zamanda miras hakkının mutlak haklardan olması sebebiyle ayni bir davadır.  
  1. MİRAS SEBEBİYLE İSTİHKAK DAVASININ TARAFLARI
 
  1. DAVACI
  Miras sebebiyle istihkak davasını yalnızca yasal veya atanmış mirasçılar açabilirler. Davacı sıfatının tespitinde önemli olan husus TMK’nin 637. maddesi 1. fıkrasında yer alan ‘’...mirasçılıktaki üstün hakkını ileri sürerek..’’ kısmı sadece lafzi yorumla ele alındığında davacılık sıfatının tespiti bakımından uygulamada sorunlar yaşanabilmektedir. Şöyle ki, bu davanın tarafı olmak ancak bütün mirasçılara üstün konumda hakka sahip olunması gerekir. Örneğin, mirasbırakanın oğlu hayatta ise mirasbırakanın kardeşi 2. zümrede olduğu için bu davayı açamayacaktır, ancak birinci zümredeki çocuk davayı açabilir.   Yine terekenin tek bir mirasçısı olması durumda herhangi bir problem yaşanmadan bu dava açılabilir ancak terekenin birden fazla mirasçısı olması durumunda, paylaşım yapılana kadar aralarında miras ortaklığı bulunan kişiler bu davayı ancak birlikte ya da ortak temsilci aracılığıyla açabilirler. Ancak mirasçılardan her biri bu davanın açılması için mahkemeden ‘’tereke temsilcisi atanmasını’’ talep edebilir. (TMK 640/3)   Mirasçılar, miras ortaklığı devam ettiği sürece birbirlerine karşı miras sebebiyle istihkak davası açamazlar.   Vasiyet alacaklıları, mirasçının alacaklıları ve miras hissesini satın alan 3. kişiler bu davayı açamazlar.  
  1. DAVALI
  Miras sebebiyle istihkak davası, terekenin tamamına ya da tereke mallarının bir kısmını elinde bulunduran (zilyet olan) kişiye karşı açılır. Davalının zilyetliği davacının miras hakkı ile çelişmelidir.  
  • MİRAS SEBEBİYLE İSTİHKAK DAVASINDA İSPAT YÜKÜ
  Miras sebebiyle istihkak davasında davacı, mirasçılık sıfatını, dava konusu malın terekeye ait olduğunu, davalının bu mallara zilyet olduğunu ispat etmelidir.   Davalı ise tereke malına haklı bir sebebe dayanarak zilyet bulunuyorsa bunu ispat yükü davalıya düşer.   Davalı, tereke malını zamanaşımı yoluyla kazandığını ileri süremez. (TMK 638/2)  
  1. YETKİLİ VE GÖREVLİ MAHKEME
  TMK’nın 578. maddesine göre bu davada yetkili mahkeme mirasbırakanın son yerleşim yeri mahkemesidir.   Görevli mahkeme ise Asliye Hukuk Mahkemeleridir.  
  1. ZAMANAŞIMI
  Miras sebebiyle istihkak davasında zamanaşımı süreleri davalının iyiniyetli veya kötüniyetli olmasıyla bağlantılı olarak değişmektedir. (TMK 639) Buna göre; Davalı iyiniyetli ise zamanaşımı davacının mirasçı olduğunu ve davalının terekeye zilyet olduğunu öğrendiği andan itibaren 1 yıl; her halükarda yasal mirasçıysa mirasbırakanın vefatından, atanmış mirasçı ise vasiyetnamenin açıldığı tarihten itibaren 10 yıldır.   Davalı kötüniyetli ise dava zamanaşımı süresi 20 yıldır. Genel kabule göre bu 20 yıllık sürenin başlangıcı yasal mirasçılar için mirasbırakanın ölüm anı, atanmış mirasçılar için vasiyetin açıldığı tarihtir. Yine kötüniyetli zilyede karşı da öğrenme tarihinden itibaren 1 yıl içinde davanın açılması gerekir.  
  1. KORUYUCU ÖNLEM
  Hakim, davacının haklarının korunması adına güvence gösterilmesi, tapu siciline şerh verilmesi gibi önlemler alabilir.  
  • MİRAS SEBEBİYLE İSTİHKAK DAVASI HÜKÜMLERİ
  Dava, davacı lehine neticelenirse, TMK md. 638’e göre davalı zilyeti olduğu tereke malını davacıya iade eder. Davalının iadedeki sorumluluğu haksız zilyetlik kurallarına göre ele alınır.   Davalı ister iyiniyetli ister kötüniyetli olsun, kazandırıcı zamanaşımı ileri süremez.(TMK 638/2)   Stj. Av. Cansel ERGÖKTAŞ                          
Bilişim Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 27 Aralık 2021

Yazılım, Kaynak Kodlarının Güvenliği ve Koruyucu Önleyici Hukuki İşlemler

  Günümüzde teknolojinin gelişmesiyle birlikte elektronik cihazlar artık hayatımızın pek çok alanında yer almakta ve hayatımızı kolaylaştırmaktadır. Yaşam kalitemizi arttırma amacıyla üretilen bu cihazların, özgülenmiş oldukları işleri yapmalarını sağlayan temel husus, aslında belirli yazılım programları ile programlanmış olmalarıdır. Esasen yazılım, cihazların vazifelerini yerine getirmelerini sağlayan ve bu yönüyle söz konusu cihazlara işlevsellik kazandıran, makine dili kullanılarak oluşturulmuş makine komutlarıdır. Yazılım, akıllı telefon, bilgisayar gibi günlük hayatımızda bulunan cihazları hayatımıza kazandırmasının yanında ayrıca otomotiv, inşaat, sanayi, sağlık gibi büyük sektörlerde kullanılan ekipmanların kurulumunda kullanılmakta ve bu sektörlerdeki sistemlerin problemsiz, düzenli bir şekilde sürdürülmesini sağlamaktadır.   Bir yazılımın işlenip, makine diline çevrilmeden önce, insanlar tarafından okunabilir, anlaşılabilir yapıdaki haline ise kaynak kodu denmektedir. Bu kodlar, bir araya gelerek yazılımı meydana getirmektedir ve tam olarak bir programlama dili ile yazılmış olmamalarından dolayı programlama ile uğraşan insanların üzerinde çalışabilmeleri ve tasarlanılan programın algoritmasını, çalışma mantığını anlama açısından kolaylık sağlamaktadır.   Programlar, çok fazla sayıda kaynak kodlarından oluşmakta ve bu kodlar, bir uygulama dosyası oluşturulmak üzere derlenmektedir. Derleme aşamasından sonra esasen programın yapımında kaynak kodlara ihtiyaç duyulmaz, derlenmiş olan uygulama dosyası kullanılmaktadır. Bu bağlamda, program geliştiricilerinin kaynak kodlarını açık bir şekilde yayınlama zorunlulukları bulunmamaktadır. Buna rağmen geliştiricilerin, derlemiş oldukları uygulama dosyası ile kaynak kodlarını birlikte sunduğu, böylelikle insanların program üzerinde derleme yaparak kendi sürümlerini meydana getirmelerine imkan tanıyan yazılımlara “açık kaynak kodlu yazılımlar” denir. Diğer tür olan “kapalı kaynak kodlu yazılımlarda” ise program geliştiricisine bağlı kalınır ve insanlar tarafından program üzerinde herhangi bir değişim, geliştirme yapılması mümkün olmaz. Bu yönüyle kapalı kaynak kodlu yazılımlar aslında geliştiricinin, programı hangi yollarla tasarlamış olduğunu gizlemektedir.   Yazılımlar, geliştiricisinin uzun süre boyunca sarf etmiş olduğu emek ve bunun yanında kopyalanmalarının oldukça kolay olma nitelikleri göz önüne alındığında hukuki koruma altına alınması gerektiği kabul edilen eserlerdir. Nitekim Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 2. Maddesinin 1. Fıkrasında belirtildiği üzere program yazılımları, belirli şartlar çerçevesinde ilim ve edebiyat eserleri arasında sayılmaktadır. Yazılımlara ait program kodlarının Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu  kapsamında eser olarak değerlendirilip koruma altına alınması için gerekli olan şartlar ise: - Fikri bir çaba sonucu üretilmiş olmaları, - Eser sahibinin hususiyetini taşımaları(özgünlük), -Kanunda sayılan eser çeşitlerinden birine girmeleri, -Şekillenmiş olmalarıdır.       Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında hukuki koruma sağlanması için eserlerde bulunması gereken “özgünlük” şartı esasen eserin, sahibine ait bir takım özellikler taşıması gerektiğini ifade eder. Konu, bilgisayar programları bazında ele alındığında; programları ve programları oluşturan algoritmalar, kaynak kodlar, ara yüzler ve program akışlarının, bunları yaratmış olan programcının yeteneği, emeği, fikri ile meydana gelmiş olması gerekir.     Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında sağlanan hukuki korumanın en önemli avantajı, fikri ürün sayılan yazılımların, program geliştiricisinin hususiyetini taşıması halinde hiçbir şekil şartına gerek olmadan, yaratılma anından itibaren bu korumadan yararlanabilmesi ve tescil zorunluluğunun bulunmamasıdır .Bu bağlamda, açık kaynak kodlu yazılımların, farklı kaynaklar aracılığıyla derlenmesi ve geliştirilmesi sebebiyle program geliştiricisinin hususiyetini taşıması şartını taşımadığı ve dolayısıyla FSEK ile sağlanan hukuki koruma kapsamı dışında kaldığı sonucu çıkarılabilir gözükse de, söz konusu bu yazılımlardan değişiklik ve uyarlama sonucu meydana getirilen yeni yazılımlar, meydana getirenin de imzasını taşıması kaydıyla bu kanun kapsamında bağımsız bir eser olarak kabul edilirler ve yeni eseri meydana getiren yazılımcı da,yine FSEK kapsamındaki hukuki korumaya sahip olup, eser sahibine tanınan hakları kullanma yetkisine sahip olur.   Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu md. 8’e göre bir eseri meydana getiren kişi, o eserin sahibi olarak kabul edilir. Buna göre yazılımları tasarlayıp üreten gerçek kişiler de bu yazılımların sahibi sayılır, fakat yazılımın tasarlama sürecinde teknik yardım desteği sağlayan kişiler eser sahibi olarak nitelendirilemez.   Çeşitli ülkelerde eser sahibinin fikri emeği ile birlikte ürettiği eserler buluş niteliğinde sayılıp hukuken patent ile korunurken,birçok ülke ve ülkemizde ise bu hukuki koruma telif hakkı ile sağlanır. Telif hakkı, eser sahibine, yaratmış olduğu eser üzerinde kullanım ve o üründen türetilen maddi faydaların bir kısmını kontrol etme hakkı verir. Söz konusu bu hak, eser sahibinin fikri ürünlerini, izinsiz kullanımlara karşı korumayı önleme amacı taşımaktadır. Telif hakkı ile hukuki korumanın sağlanması için, oluşturulan yazılım ve kaynak kodlarının eser niteliğine sahip olması yeterlidir. Söz konusu bu hakkın tesisi bakımından, herhangi bir tescil, kayıt veya onaylama işlemi yapılması gerekli değildir. Yaptırılan tescil vb. işlemler esasen, eser ve eser sahibinin tespiti kolaylığını hedefler.   Her ne kadar hukuki olarak fikri ürünlerin sadece şahsi kullanım amacıyla, ticari kazanç amacı taşımayan durumlarda çoğaltılmasına izin verilmiş olsa da nitelikleri gereği, bilgisayar programlarının şahsi kullanım amacına yönelik çoğaltılması dahi telif hakkı ihlali olarak değerlendirilir   . Programın izinsiz şekilde çoğaltılması, işlenmesi, yayılması, yayınlanması gibi hallerde eser sahibi programcı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu madde 66’da düzenlenmiş olan Tecavüzün Ref’i Davası’ndan yararlanabilir. İlgili maddeye göre, “Manevi ve mali hakları tecavüze uğrayan kimse, tecavüz edene karşı tecavüz ref’ini talep edebilir.” Herhangi bir yazılım veya hazırlık aşamasında kullanılan kodların çoğaltılması, yayılması vb. gibi tecavüzlerin önlenmesi amacını taşıyan bu dava yoluyla programcı, yapılan tecavüzün yargılama yoluyla önlenmesini ve sona erdirilmesini talep etmiş olur. Ayrıca bu dava kapsamında programcı, çoğaltılmış olan programların imhasını ya da çoğaltma araçlarının kendisine verilmesini ve bunun yanı sıra “söz konusu program için sözleşme yapılmış olsaydı kazanabileceği ücret veya emsal ücret üzerinden uğramış olduğu zararı üç katına kadar” talep etme hakkına sahiptir. Önleme davasını açmak için tecavüz niteliğindeki eylemi gerçekleştirenin kusurlu olması şartı aranmamaktadır.     Tecavüzün ref’i davasından farklı olarak, tecavüz eylemi gerçekleştirilmeden ve bir zarar ortaya çıkmadan, ve fakat tecavüz yoluyla ihlalin gerçekleştirilmesinin yakın ve muhtemel olduğu hallerde ise program sahibi, yine Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda düzenlenmiş olan Tecavüzün Men’i Davası ile yapılması planlanan ihlal niteliğindeki eylemin yasaklanmasını talep edebilir. Bu davada da tecavüzü gerçekleştiren kişinin kusurlu olması, dava açısından bir önem taşımaz.     Tecavüzün ref’i ve men’i davaları dışında eser sahibi programcı, tecavüzü gerçekleştirerek yazılımı üzerinde sahip olduğu  haklarını ihlal eden kişiden maddi veya manevi tazminat talep edebilir. Fakat bu talepler için, tecavüzü gerçekleştirenin kusurlu olması gereklidir. Manevi tazminat olarak hakim, bir miktar para ödenmesine veya söz konusu bu manevi tazminatın başka şekilde karşılanmasına hükmedebilir. Ayrıca telif hakkı ihlal edilen program sahibi, maddi tazminat yanında ayrıca tecavüzü gerçekleştirenin, bu ihlal yoluyla kazanmış olduğu paranın kendisine verilmesini de talep edebilir.   Ülkemizde yargılama süreçleri oldukça uzun sürdüğünden, ihlal edilen hakkın yok olmaması veya anlamını yitirecek derecede zarar görmemesi adına dava süreci başlanmadan önce ihtiyati tedbir yoluna başvurulabilir. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu madde 77’ye göre “Esaslı bir zararın veya ani bir tehlikenin yahut emrivakilerin önlenmesi için veya diğer her hangi bir sebepten dolayı zaruri ve bu hususta ileri sürülen iddialar kuvvetle muhtemel görülürse hukuk mahkemesi, bu Kanunla tanınmış olan hakları ihlal veya tehdide maruz kalanların ya da meslek birliklerinin talebi üzerine, davanın açılmasından önce veya sonra diğer tarafa bir işin yapılmasını veya yapılmamasını, işin yapıldığı yerin kapatılmasını veya açılmasını emredebileceği gibi, bir eserin çoğaltılmış nüshalarının veya hasren onu imale yarıyan kalıp ve buna benzer sair çoğaltma vasıtalarının ihtiyati tedbir yolu ile muhafaza altına alınmasına karar verebilir.” Bu düzenlemeye göre hakkı tecavüz yoluyla ihlal edilen eser sahibi programcı, yukarıda bahsetmiş olduğumuz davaları açmadan önce veya açtıktan sonra mahkemeden, yazılımının çoğaltılmasının, kopyalanmasının, yayımlanmasının vb. tecavüzlerin önüne geçme amacıyla, hüküm verilmeden önce ihtiyati tedbir yoluyla engellenmesini talep edebilir. Mahkemenin söz konusu tedbire karar verebilmesi için, tedbir yoluyla önlenmesi istenilen tecavüze ilişkin iddiaların kuvvetle muhtemel olması ve tecavüz sonucunda esaslı bir zararın meydana gelecek olması veya tecavüzün ani bir tehlikeye dayanması gerekmektedir.   Stj. Av. Emir Atay    
1 2 3 … 23