Blog Son Yayınlar

İmar ve Gayrimenkul Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 22 Nisan 2016

Düzenleme Ortaklık Payı ‘nın Kavramı – DOP

Kanun koyucu, İmar Kanunu kapsamında gerçekleştirilen parselasyon uygulamasının karşılığı olarak düzenlemeye konu arazilerin belli bir oranın düzenleme ortaklık payı (DOP) adı altında idareye terk edilmesini düzenlemiştir. Tarla vasıflı bir arazinin imar parseline dönüştürülmesi sürecinde ortaya konulan idari işlemler karşılığı olarak, düzenleme yapan idarenin düzenleme konusu araziye ortak olduğunu ifade etmektedir. Düzenleme ortaklık payının, düzenleme ile araziden imar parseline dönüşen yerlere yaşanan değer artışının karşılığı olarak belli bir oranın alınması olduğu ifade edilmiştir. (İK m.18) İmar Kanunun madde 18/8 inci fıkrasına göre, üzerinde bir yapı bulunan ve hisseli olan parsellerde, şüyulandırma işlemi sadece zemin için yapılır ve binanın bedeli ise zeminden ayrı olarak ele alınır ve buna göre ayrıca hesaplanır. Yasa koyucu mümkün olduğu müddetçe mevcut yapıların muhafazasını ve tek parsel içinde kalmasını istemiştir. Buna göre imar planı açısından yıkılması gerekmeyen yapıların bir parsel içinde kalması gerektiği vurgulanmıştır. Öte yandan, imar planına veya ilgili mevzuata göre tamamının veya belli bir kısmının ortadan kaldırılması gereken yapıların ise tek bir parsel içinde bulunma koşulu aranmamıştır. Burada bu tür yapıların yıkılabilmesi için yapı sahiplerine bedelinin ödenmesi gerekir. Hisseli olarak bir parsel içinde bulunan ya da birkaç parsel içinde bulunan ve yıkılması gereken bu yapıları, yapı sahipleri kullanmaya devam ederler. Bu kullanım yapı için takdir edilen bedelin tamamının hisse veya parsel sahiplerinin tamamına ödenmesine, tarafların aralarında yapıyı kullanmayacaklarına dair anlaşmasına ya da ortaklığın (şüyuu) giderilmesine kadar devam eder.   DÜZENLEME ORTAKLIK PAYI ALINIRKEN UYULMASI GEREKEN ESASLARI
  • Düzenleme ortaklık payı %40’dan fazla olamaz.
  • Düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve orta öğretim kurumları, park, yol, meydan, yeşil alan, otopark gibi genel hizmetlere ayrılan ve tescile tabi olmayan alanlar ile cami ve karakol gibi yerler ve ilgili tesisler için kullanılmak üzere sınırlandırılmışsa da gerek Danıştay kararları ile gerekse de imar kanunu m. 18/3’de ifade edildiği üzere, “…gibi umumi hizmetlerden ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden…” ifadesiyle bu yerlerin sınırlı olmadığı vurgulanmıştır. Danıştay; Pazar yeri, toplu taşım yeri ve semt spor alanının umumi hizmet alanına girdiği ve DOP’dan karşılanması gerektiğini hükmetmiştir. ( Danıştay 6.D. 16.11.1995 tarih 95/1737 E. 95/4591 K.)
  • Düzenleme ortaklık payı bir kere alınır
  • Düzenleme ortaklık payı olarak alınan yerlerin yeterli olmaması durumunda gereksinim kamulaştırma yapılmak suretiyle karşılanır.
  • Alınacak düzenleme ortaklık payı, düzenlemeye giren tüm arazi ve arsaların, düzenlemeye giren kısımlarının yüzölçümleriyle orantılı olarak alınmalıdır.
  • Daha önce maliklerinin istekleri üzerine ifraz ve tescil edilmiş parsellerden düzenlemeye dahil edilenlerinden önceki ifrazda alınan terk oranın uygulamadaki yüzdeye tamamlayan fark kadar düzenleme ortaklık payı alınması mümkündür.
    KAMU ORTAKLIK PAYININ KAVRAMI Kentin tüm sakinlerinin ihtiyaçlarının karşılanması için gerekli olan genel nitelikli, kamu hizmet ve tesisleri üzerinde de imar planlarının uygulanması gerekmektedir. İşte, düzenleme yapılan alanlarda yol, meydan, park, yeşil alan, karakol gibi umumi hizmet alanlarının dışında resmi kurum ve kuruluşlar için ayrılması gereken yerlere ilişkin düzenleme sahasında bulunan parsellerden DOP Haricinde alınan pay miktarlarına kamu ortaklık payı (KOP)  denilmektedir. Buna göre arsa arazi düzenleme (AAD) m.12. hükmü incelendiğinde burada sayılan “okul, hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı” gibi yerler 3194 S. İmar Kanunu ve AAD’nin çeşitli maddelerinde ifadesini bulan “Umumi Hizmetlere” ayrılan alanlardan farklı olduğu görülmektedir. Bu bağlamda AAD’de örnek olarak sayılan ve KOP ile oluşturulacak yerler, düzenleme alanlarının ihtiyaçlarını aşan genel nitelikli resmi bina ve tesislere tahsis edilecek alanların temin edilmesine yöneliktir. Bu nedenle semt spor alanları DOP’dan karşılanmasına karşın bölgesel spor alanları KOP Payından karşılanmaktadır. (Danıştay 6.D. 14.04.2004 tarih 2002/6584E. , 2004/2274 K. Sayılı kararı)   DOP İLE KOP ARASINDAKİ FARK   Kamu tesis arsalarına tahsis uygulaması bir kesinti değil, bir dağıtım ölçütüdür. Bahse konu tesisler düzenleme sahasına giren tüm taşınmaz sahiplerine hizmet vereceği kabul edildiğinden, bu uygulama ile imar parseli olarak ayrılan veya birleştirilen taşınmazların sahiplerine yalnızca bu yerlerden pay vererek onların mağdur olmalarına neden olmak yerine, bu yerlerin düzenlemeye giren tüm taşınmaz sahiplerini DOP sonrası payları oranında hisselendirilmesi sağlanmaktadır. Kamu Ortaklık Payı kamuya bedelsiz olarak değil, bir bedel karşılığında terk edilmektedir. Buna göre KOP uygulaması sonucunda, düzenleme alanındaki tüm taşınmaz sahipleri, hisseleri oranında söz konusu kamu hizmet tesis alanında hisse sahibi olmakta ve kamulaştırma yapıldığında kendilerine bedel ödenmektedir.    
İmar ve Gayrimenkul Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 22 Nisan 2016

İmar Hukuku 18. Madde – Arazi ve Arsa Düzenlemesi

İmar Kanunu Madde 18: İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re’sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir. Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır. Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında “düzenleme ortaklık payı” olarak düşülebilir. Ancak bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırkını geçemez. (Değişik fıkra: 03/12/2003 – 5006 S.K. / 1. Md. ) Düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi umumi hizmetlerden ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamaz. Düzenleme ortaklık paylarının toplamı, yukarıdaki fıkrada sözü geçen umumi hizmetler için, yeniden ayrılması gereken yerlerin alanları toplamından az olduğu takdirde, eksik kalan miktar belediye veya valilikçe kamulaştırma yolu ile tamamlanır. Herhangi bir parselden bir miktar sahanın kamulaştırılmasının gerekmesi halinde düzenleme ortaklık payı, kamulaştırmadan arta kalan saha üzerinden ayrılır. Bu fıkra hükümlerine göre, herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınmaz. Ancak, bu hüküm o parselde imar planı ile yeniden bir düzenleme yapılmasına mani teşkil etmez. Bu düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenleme ortaklık payı alanlarından, bu düzenleme sebebiyle ayrıca değerlendirme resmi alınmaz. Üzerinde bina bulunan hisseli parsellerinde, şüyulanma sadece zemine ait olup, şüyuun giderilmesinde bina bedeli ayrıca dikkate alınır. Düzenleme sırasında, plan ve mevzuata göre muhafazasında mahzur bulunmayan bir yapı, ancak bir imar parseli içinde bırakılabilir. Tamamının veya bir kısmının plan ve mevzuat hükümlerine göre muhafazası mümkün görülmeyen yapılar ise, birden fazla imar parseline de rastlanabilir. Hisseli bir veya birkaç parsel üzerinde kalan yapıların bedelleri, ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmedikçe ve aralarında başka bir anlaşma temin edilmedikçe veya şüyuu giderilmedikçe bu yapıların eski sahipleri tarafından kullanılmasına devam olunur. Bu maddede belirtilen kamu hizmetlerine ayrılan yerlere rastlayan yapılar, belediye veya valilikçe kamulaştırılmadıkça yıktırılamaz. Düzenlenmiş arsalarda bulunan yapılara, ilgili parsel sahiplerinin muvafakatları olmadığı veya plan ve mevzuat hükümlerine göre mahzur bulunduğu takdirde, küçük ölçüdeki zaruri tamirler dışında ilave, değişiklik ve esaslı tamir izni verilemez. Düzenlemeye tabi tutulması gerektiği halde, bu madde hükümlerinin tatbiki mümkün olmayan hallerde imar planı ve yönetmelik hükümlerine göre müstakil inşaata elverişli olan kadastral parsellere plana göre inşaat ruhsatı verilebilir. Bu maddenin tatbikinde belediye veya valilik, ödeyecekleri kamulaştırma bedeli yerine ilgililerin muvafakatı halinde kamulaştırılması gereken yerlerine karşılık, plan ve mevzuat hükümlerine göre yapı yapılması mümkün olan belediye veya valiliğe ait olan sahalardan yer verebilirler. Veraset yolu ile intikal eden, bu kanın hükümlerine göre şüyulandırılan Kat Mülkiyeti Kanunu uygulanması, tarım ve hayvancılık, turizm, sanayi ve depolama amacı için yapılan hisselendirmeler ile cebri icra yolu ile satılanlar hariç imar planı olmayan yerlerde her türlü yapılaşma amacıyla arsa ve parselleri hisselere ayıracak özel parselasyon planları, satış vaadi sözleşmeleri yapılamaz. Arsa ve arazi düzenlemesinin esasları İmar Kanunu 18 inci madde ile, bu maddenin uygulanmasına dair …ayrıntılı bir şekilde düzenlemiştir. Öte yandan kapalı ve tereddüt konusu olan bazı hususlar da Danıştay İçtihatları ile açıklığa kavuşturulmuştur.   DÜZENLEME SAHALARININ TESPİTİ ESASLARI Düzenleme sahası: Sınırı tespit edilerek, düzenlenmesine karar verilen sahadır. Düzenleme bölgesi tespitinin, düzenlenecek sahanın belediye ve mücavir alan sınırları içinde olması halinde “Belediye Encümeni”; dışında olması halinde ise “İl İdare Kurulu” kararıyla yapılması gerekir. Düzenlemeye yapılan itirazların da yine aynı yerlerce karara bağlanması gerekir. Saha tespitinde, 5 yıllık imar programlarına alınan yerlere öncelik tanınması ve beldelerin gelişme ve ihtiyaç durumumun gözetilmesi lazımdır. Düzenleme sahasının en az müstakil “bir ada” yı kapsaması zorunludur. “Parsel” bazında düzenleme yapılması mümkün değildir. Ancak imar adasının büyük bir kısmının imar mevzuatına uygun olarak teşekkül etmiş olması nedeniyle, yeniden düzenlenmesine ihtiyaç bulunmaması ve diğer kısmında birkaç taşınmazın tevhit ve ifraz yoluyla imar planı ve imar mevzuatına uygun imar parsellerinin elde edilmesinin mümkün olması halinde, adanın bu kısmında kalan parseller, müstakilen düzenlemeye tabi tutulabilir. Düzenlemenin imar planına ve yönetmelik hükümlerine aykırı olması, parselasyon uygulaması ile imar planında değişiklik yapılmaması ve parselasyon plana uygun yapılaşmaya imkan vermesi gerekir. İdarelerin, sırf başka parseldeki kendi hisselerini birleştirmek amacıyla düzenleme yapmaları mümkün değildir. Düzenlemeden amaç, inşaata elverişli parsel elde etmektir. Bu nedenle düzenleme alanı içerisinde “artık parsel” oluşturulmalıdır. Tescil harici kalmış devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerin, özel kişilerin taşınmazlarıyla birlikte düzenlemeye tabi tutulması ve sonra da bunların tamamının düzenleme ortaklık payı olarak düşülmesi mümkün değildir.       DÜZENLEME SINIRININ GEÇİRİLMESİ ESASLARI Düzenleme sınırı: Düzenlenecek imar adalarının imar planına göre yol, meydan, park, genel otopark, yeşil saha gibi umumi hizmetlere ayrılan ve tescile tabi olmayan alanlar ile cami ve karakol yerlerini çevreleyen sınırdır. Düzenleme yapılırken şu hususlara dikkat edilmesi gerekir; Düzenleme alanı sınırının;
  1. İskan sahasının bittiği yerlerde iskan sınırından,
  2. İskan sahası içindeki yollarda yol ekseninden,
  3. İbadet ve karakol yerlerinin dış sınırından, yeşil alan ve genel otopark alanlarının düzenleme ortaklık payı oranı ve uygulamaya alınan parsel sınırına göre uygun bir yerinden geçirilmesi gerekir. Ancak, imar planında gösterilmiş düzenleme sınırları varsa bu durumun dikkate alınması lazımdır.
Düzenleme sınırının herhangi bir parseli iki veya daha fazla parçaya bölmesi halinde; sınırın, bu parçalardan düzenleme sahası dışında kalan başka bir imar adasına girmeyenleri varsa bunları da içine alacak şekilde geçirilmesi gerekir. Eğer ki parsel büyük ise, bu durumda parselin önce ifrazının yapılması ve sonra da sınırının bu ifraz sınırından geçirilmesi zorunludur. (Yön. Md. 6)   DÜZENLEME ALANINDA KALAN GENEL HİZMET ALANLARININ SAĞLANMASI Düzenleme Ortaklık Payı: (3.12.2013 tarih ve 5006 sayılı kanun ile 3194 sayılı imar kanununun 18 inci maddesinde yapılan değişiklik doğrultusunda). Düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, gibi umumi hizmetlere ayrılan ve tescile tabi olmayan alanlar ile ibadet ve karakol yerleri ve ilgili tesisler için kullanılmak üzere, düzenleme dolasıyla meydana gelen değer artışları karşılığında düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların, düzenlemeden önceki yüzölçümlerinden %40’a kadar düşülebilen miktar ve/veya zorunlu hallerde malikin muvafakatı ile tespit edilen karşılığı bedeldir. Düzenleme Ortaklık Payı Oranı: Bir düzenleme sahasında tespit edilen düzenleme ortaklık payı miktarının bu saha içindeki kadastro ve imar parsellerinin toplam yüzölçümü miktarına oranıdır. Düzenleme alanı belirlenirken, bu düzenleme ile yerleşime açılacak alanın, imar planında gösterilen yol, meydan, otopark ve yeşil alan gibi genel hizmet alanları ihtiyacı için gerekli olan düzenleme ortaklık payının, düzenlemeye giren parsellerden dengeli olarak ve hakkaniyete uygun bir şekilde alınmasına dikkat edilmesi lazımdır. (Yön. Md. 7)   DÜZENLEME SIRASINDA KORUNMASI GEREKEN YAPILAR Önceden yapılmış bazı yapılar, belirlenen düzenleme alanı içinde kalabilir. Bu durumda, düzenleme yaparken şuna dikkat edilmesi gerekir. Eğer ki bu yapılar plan ve imar mevzuatı itibariyle korunabilir nitelikte ise, bu yapıların bir imar parseli içerisinde bırakılması zorunludur. Buna karşın bu yapıların, gerek plan gerekse diğer imar mevzuatı bakımından sakıncası var ise, bu halde, bu yapıların birden fazla imar parseli içerisinde bırakılması mümkündür (İK md. 18/9; Yön. Md. 8/1) Öte yandan, korunması gerekli yapıların bulunduğu parsellerin yol, meydan, otopark ve yeşil alan gibi genel hizmetlere ayrılan yerlere rastlayan kısımlarından; ve bitişiğindeki taşınmazın da düzgün imar parseline dönüştürülmesi için bahçelerinden gerekli olan miktarın ifraz edilerek %40’a kadar kısmı düzenleme ortaklık payı olarak alınabilir. Alınacak miktarın oranının, düzenleme ortaklık payından fazla olması halinde, bu kısmın kamulaştırma yoluyla alınması mümkündür (Yön. Md. 8/2)     İMAR PARSELLERİNİN OLUŞTURULMASI VE DAĞITILMASININ ESASLARI   İmar parsellerinin oluşturulması ve dağıtımında aşağıda belirtilen esaslara uyulması gerekir.
  1. Düzenlemeyle oluşan imar parselleri, mümkün ise aynı yerdeki veya yakındaki eski parsellere (parsel sahiplerine) tahsis edilmelidir.
  2. Öte yandan, parselasyon işlemi ile parsel tahsis yapılırken, tahsis edilen yeni parsel ile eski parselin hem uzaklığının hem de ekonomik değerlerinin birlikte dikkate alınması ve ayrıca genel olarak hakkaniyettin gözetilmesi gerekir.
Ayrıca, hisseli taşınmazlarda tahsis oranının, hisse oranına göre yapılması, yani kadastral durumun gözetilmesi gerekir.
  1. Parselasyonda, tapu senedindeki yüzölçümün esas alınması gerekir.
  2. Müşterek mülkiyet halindeki bir taşınmazın 18 inci maddeye göre parselasyon işlemine tabi tutulması halinde oluşacak tüm imar parsellerinin paydaşlara yine müşterek mülkiyet şeklinde tahsis edilmesi gerekir, 18 inci madde uygulaması ile müşterek mülkiyetin ferdileştirilmesi mümkün değildir
  3. Bir kimsenin fazla, örneğin iki kadastral parselinin düzenlemeye girmesi durumunda:
Düzenlemeye giren taşınmazlardan düzenleme ortaklık payı düşüldükten sonra kalan kısımlarının her biri planda belirtilen parsel ölçülerine uygun değilse, bu halde, bu kişiye iki kadastro parseline karşılık “müstakil bir imar parseli” tahsis edilir. Bu durumda, eğer ki, iki kadastro parseline karşılık bir imar parseli verilmekle birlikte, düzenlemeye giren kadastro parselinden geriye bir miktar kalmış ise, bunun için de taşınmazların sahibine başka bir imar parselinden “pay” verilmesi gerekir.
  1. Plan ve mevzuata göre korunması mümkün olan yapıların, tam olarak ve hissesiz bir şekilde bir imar parseli içinde bırakılması gerekir. (Yön. Md. 10/b)
  2. Mal sahibine tahsis edilen miktarın bir parselinden küçük olması ya da teknik ve hukuki bir takım nedenlerle müstakil imar parseli tahsisinin mümkün olmaması halinde;
İmar parselasyon planları ve imar durumu belirlenmiş düzenleme alanlarında yapılacak binaların inşaat alanı veya bağımsız bölüm adetleri belirlenmiş imar adaları veya parselleri, kat mülkiyetine esas olmak üzere hisselendirilebilir. Hisselendirme, imar ada veya parselin yüzölçümü payda kabul edilerek, hisse sahiplerine ait düzenleme ortaklık payları çıkarıldıktan sonra kalan yüzölçümü miktarı hisse kabul edilerek kat mülkiyeti uygulanmak üzere yapılır. Hisselendirme, ana yapı veya yapıların toplam inşaat alanları veya bağımsız bölüm adetleri ile orantılı olarak hesaplanır. Hisselendirilmiş parselin tapu kütüğündeki beyanlar hanesine “imar kanununun 18 inci maddesindeki kat mülkiyeti esası uygulanmıştır” ibaresi yazılır. Ana yapının veya yapıların inşaatı ve kullanılması gibi hususlarda 634 sayılı kat mülkiyeti kanunu hükümleri uygulanır. Düzenlemeye tabi tutulan parselin zemin durumu ve üzerindeki yapının özelliği itibariyle düzenleme ortaklık payının alınmadığı hallerde, ilgilisinin muvafakatı ile düzenleme ortaklık payı miktarı bedele dönüşebilir. Düzenlemeye tabi tutulması gerektiği halde İmar Kanunu’nun 18 inci maddesi hükmünün tatbiki mümkün olmayan hallerde müstakil inşaata elverişli olan kadastro parseline plana göre inşaat ruhsatı verilirken de yukarıdaki hüküm uygulanır. Bu maddeye göre yapılacak bedel takdileri ve bu bedellere itiraz şekli 2942 sayılı kamulaştırma kanunu hükümlerine tabidir. Bu bedel, düzenlemenin gerçekleştirilmesi için yapılacak kamulaştırmalar dışında kullanılamaz (Yön. Md. 10) İmar Kanunu’nun 18 inci maddesi ile imar planlarının uygulanması sırasında belediye veya valiliklere kat mülkiyeti veya kat irtifakı tesisi yetkisi verilmiştir. Buna göre, imar düzenlemesine alınan alanlarda ileride yapılacak yapılar için kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesisine esas olacak şekilde, binaların toplam inşaat alanı belirlenen imar parsellerinin hisselendirilmesinde, pay sahiplerine ait düzenleme ortaklık payları çıkarıldıktan sonra kalan yüzölçümü miktarı payda kabul edilerek bağımsız bölümlerin değerleri ile orantılı pay verilmek suretiyle şuyulandırma yapılabilir. İmar uygulaması sırasında mevcut olan veya inşa halinde bulunan yapılar için, kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesisi de mümkündür. Bunun için uygulayıcı idarenin, kat mülkiyetine konu edilecek bağımsız bölümlere değerleri ile orantılı olarak tahsis istenen arsa paylarını ve hangi bağımsız bölümün hangi paydaşa ait olacağının ada dağıtım cetvelinde göstermesi, genel inşaat projesine, imar uygulamasına ilişkin diğer belgeler ile birlikte tapu idaresine göndermesi yeterlidir. Kat irtifakı veya kat mülkiyetinin bir parsel üzerine birden fazla yapılacak yapılar için tesisi de mümkündür. İmar Hukuku 18. Madde - Arazi ve Arsa Düzenlemesi  
Avukatlık
By Av. Mustafa Kemal Batur / 21 Nisan 2016

Gaziantep Avukat ve Avukatlık

Avukatlık büromuzda alanında uzman, güçlü ve dinamik bir avukat kadrosu vardır. Hukuk ofisimiz aynı zamanda Gaziantep şirket ve bireysel hukuki danışmanlık sağlamaktadır. En iyi avukat ın arandığını günümüzde size avukatlık ortaklığımız olarak en iyi hizmeti sunmaya çalışmaktayız. Avukatlarımız ağırlıklı olarak Ticaret Hukuku, Şirketler Hukuku, İdare Hukuku, İdari Yargı, Bilişim Hukuku, Ceza Hukuku, Ceza Davaları, Ağır Ceza, Aile ve Boşanma davaları, İcra Hukuku, İcra Takipleri, Birleşme ve Devralma konuları, Enerji Hukuku ve EPDK mevzuatı, Medeni Hukuk, Miras Hukuku, Gayrimenkul Hukuku ve Yabancılar Hukuku gibi alanlar da dahil olmak üzere hukukun her alanında faaliyet göstermektedir. Vakıflar ve dernekler mevzuatlarının yanı sıra spor hukuku alanında da aktif olarak çalışmalar yapmaktayız. Ağır ceza avukatı ve kentsel dönüşüm alanında uzman avukatlarımız hizmet sağlamaktadır. Antep için uzman olduğumuz alanlarda danışmanlık ve sürekli avukatlık hizmetleri de ofisimizde sağlanmaktadır. Gümrük ve vatandaşlık alanında da avukat hizmeti sağlayan ofisimizde yabancıların gayrimenkul satın alması ve Türkiye vatandaşlığına geçiş aşamalarında da hizmet sağlamaktayız. Gaziantep Avukat İletişim Telefonu: +90 342 255 5745
Avukatlık
By Av. Mustafa Kemal Batur / 21 Nisan 2016

Antalya Avukat ve Avukatlık Ofisi

Avukatlık şirketimizde alanında uzman, güçlü ve dinamik bir avukat kadrosu vardır. Hukuk ofisimiz aynı zamanda Antalya Avukat, şirket ve bireysel hukuki danışmanlık sağlamaktadır. En iyi avukat ın arandığını günümüzde size avukatlık ortaklığımız olarak en iyi hizmeti sunmaya çalışmaktayız. Avukatlarımız ağırlıklı olarak Ticaret Hukuku, Şirketler Hukuku, İdare Hukuku, İdari Yargı, Bilişim Hukuku, Ceza Hukuku, Ceza Davaları, Ağır Ceza, Aile ve Boşanma davaları, İcra Hukuku, İcra Takipleri, Birleşme ve Devralma konuları, Enerji Hukuku ve EPDK mevzuatı, Medeni Hukuk, Miras Hukuku, Gayrimenkul Hukuku ve Yabancılar Hukuku gibi alanlar da dahil olmak üzere hukukun her alanında faaliyet göstermektedir. Vakıflar ve dernekler mevzuatlarının yanı sıra spor hukuku alanında da aktif olarak çalışmalar yapmaktayız. Ağır ceza avukatı ve kentsel dönüşüm alanında uzman avukatlarımız hizmet sağlamaktadır. Uzman olduğumuz alanlarda danışmanlık ve sürekli avukatlık hizmetleri de Antalya ofisimizde sağlanmaktadır. Gümrük ve vatandaşlık alanında da avukat hizmeti sağlayan ofisimizde yabancıların gayrimenkul satın alması ve Türkiye vatandaşlığına geçiş aşamalarında da hizmet sağlamaktayız. Antalya Avukat İletişim Telefonu: +90 242 255 5830
Avukatlık
By Av. Mustafa Kemal Batur / 21 Nisan 2016

Tekirdağ Avukat ve Avukatlık

Avukatlık ofisimizde alanında uzman, güçlü ve dinamik bir avukat kadrosu vardır. Hukuk ofisimiz aynı zamanda Tekirdağ şirket ve bireysel hukuki danışmanlık sağlamaktadır. En iyi avukat ın arandığını günümüzde size avukatlık ortaklığımız olarak en iyi hizmeti sunmaya çalışmaktayız. Avukatlarımız ağırlıklı olarak Ticaret Hukuku, Şirketler Hukuku, İdare Hukuku, İdari Yargı, Bilişim Hukuku, Ceza Hukuku, Ceza Davaları, Ağır Ceza, Aile ve Boşanma davaları, İcra Hukuku, İcra Takipleri, Birleşme ve Devralma konuları, Enerji Hukuku ve EPDK mevzuatı, Medeni Hukuk, Miras Hukuku, Gayrimenkul Hukuku ve Yabancılar Hukuku gibi alanlar da dahil olmak üzere hukukun her alanında faaliyet göstermektedir. Vakıflar ve dernekler mevzuatlarının yanı sıra spor hukuku alanında da aktif olarak çalışmalar yapmaktayız. Ağır ceza avukatı ve kentsel dönüşüm alanında uzman avukatlarımız hizmet sağlamaktadır. Uzman olduğumuz alanlarda danışmanlık ve sürekli avukatlık hizmetleri de Tekirdağ Avukat ofisimizde sağlanmaktadır. Gümrük ve vatandaşlık alanında da avukat hizmeti sağlayan ofisimizde yabancıların gayrimenkul satın alması ve Türkiye vatandaşlığına geçiş aşamalarında da hizmet sağlamaktayız. Tekirdağ Avukat İletişim Telefonu: +90 282 2555164
Avukatlık
By Av. Mustafa Kemal Batur / 21 Nisan 2016

Avukat İstanbul Anadolu

İstanbul'da faaliyet gösteren avukatlık ofisimizde alanında uzman, güçlü ve dinamik bir avukat kadrosu vardır. Hukuk ofisimiz aynı zamanda şirket ve bireysel hukuki danışmanlık sağlamaktadır. En iyi avukat ın arandığını günümüzde sizlere avukatlık ortaklığımız olarak en iyi hizmeti sunmaya çalışmaktayız. Avukatlarımız ağırlıklı olarak Ticaret Hukuku, Şirketler Hukuku, İdare Hukuku, İdari Yargı, Bilişim Hukuku, Ceza Hukuku, Ceza Davaları, Ağır Ceza, Aile ve Boşanma davaları, İcra Hukuku, İcra Takipleri, Birleşme ve Devralma konuları, Enerji Hukuku ve EPDK mevzuatı, Medeni Hukuk, Miras Hukuku, Gayrimenkul Hukuku ve Yabancılar Hukuku gibi alanlar da dahil olmak üzere hukukun her alanında faaliyet göstermektedir. Vakıflar ve dernekler mevzuatlarının yanı sıra spor hukuku alanında da aktif olarak çalışmalar yapmaktayız. Ağır ceza avukatı ve kentsel dönüşüm alanında uzman avukatlarımız hizmet sağlamaktadır. Uzman olduğumuz alanlarda danışmanlık ve sürekli avukatlık hizmetleri de ofisimizde sağlanmaktadır. Vatandaşlık alanında da avukat hizmeti sağlayan ofisimizde yabancıların gayrimenkul satın alması ve Türkiye vatandaşlığına geçiş aşamalarında da hizmet sağlamaktayız. İstanbul Anadolu Yakası Avukat İletişim Telefonu: +90 216 7062682
İdari Yargı
By Av. Mustafa Kemal Batur / 19 Nisan 2016

Kurumlararası naklen geçiş (atama) ve aşamaları

Ülkemizde çalışmakta olduğumuz kurumdan bir başka kuruma geçişi sağlayan naklen geçiş aşamaları aşağıda anlatıldığı adımlar ile gerçekleşmektedir. Bu aşama kurumlararası naklen geçiş işlemidir.
1- Naklen geçmek isteyen kişi uygun gördüğü kurumlara doğrudan başvuru yapabilir. Başvuru yaptığı dilekçede nerede çalıştığı, unvanı, sicil numarası, toplam hizmet süresi ve öğrenimine yer vermelidir. Burada kurum olumlu yanıt vermek zorunda değildir. Olumsuz yanıtta verebilir. İdarenin bu aşamada takdir hakkı vardır.
2- Geçiş yapılmak istenen kurum eğer geçişi kabul ederse, başvurduğumuz kurum şuanki kuruma muvafakat sorulacaktır.
3- Çalıştığınız kurumun muvafakat vermesi asli şarttır. Kurumun muvafakat vermeyebilir. Eğer muvafakat verilmeme işleminde hizmet gereklerine uygunluk olmadığı düşünülüyorsa, dava konusu olabilecektir.
4- Muvafakat verilmesi durumunda yeni kurum atamayı yapar.
5- Atamayı yapan yeni kurum çalıştığınız kuruma ilişik kesme yazısı yazacaktır.
6- Çalıştığınız kurum, ilişiğinizi keser ve size tebliğ eder. Sizde tebliğ ettikten sonra kurumdan ayrılır ve yeni kurumda işinize başlarsınız.
  Bu aşamaların herbiri önemli ve geçiş için hayati değer taşımaktadır. Bu nedenle naklen geçiş ve atama konularında yaşanan herhangi bir olumsuz durum dava konusu olabilecektir.       Yazı konusu: Naklen geçiş, kurumlar arası geçiş ve naklen atama.
Avukatlık
By Av. Mustafa Kemal Batur / 08 Şubat 2016

Hukuk Sigortası

1-Hukuk Sigortası nedir ? Hukuk sigortası, sigorta şirketinin ödenen prim karşılığında, poliçe kapsamındaki hukuki olaylarda mahkeme masrafları ve avukat ücretini ödemeyi üstlendiği bir sigortadır. 2- Hukuk sigortası ne işe yarar? Türkiye'de yaşıyorsanız gerçekten çok işinize yarayacağını düşünüyorum.Çünkü bir çok kişi haklı olduğu davayı sırf yargılama giderleri ve avukatlık ücretleri dolayısıyla açmaktan vazgeçmektedir.Hak arama hürriyeti anayasal bir haktır.Ancak salt ekonomik boyutu dolayısıyla insanlar hakkını aramaktan vazgeçiyor olmaları bu hürriyeti kısıtlamaktadır.Bu açıdan hukuk camiası adına güzel bir gelişme olup, yaklaşık olarak  yıllık 250 TL ve civarı primler karşılığında 10.000 TL civarı tutarında avukatlık ücreti ve yargılama giderleri karşılayan hukuk sigortası poliçesi sayesinde herkes hakkını arayabilecektir. 2-Hukuk sigortam var hukuk sigortasına bakan avukat arıyorum? Hukuk sigortası bu yıl itibariyle uygulanmaya başlandığı için bu alanda mutlaka uzman bir avukattan destek alınması gerektiğini sigortalılara tavsiye ediyoruz.Sigorta hukuku alanında teorik ve pratik bilgiye sahip olması hukuk sigortasına bakan bir avukatın olması sigortalı ile sigorta şirketi arasındaki bürokrasinin takibinin yapılması ve takip sonucundan olumlu netice alınması açısından önem arz etmektedir. Sigorta şirketleri yapmış oldukları hukuk sigortalarında sigortalıya yaşamış olduğu olayın sigorta kapsamına girip girmeyeceği hususunda araştırma yükümlülüğünü sigortalıya yüklemiştir.Bu nedenle hukuk sigortasına bakan avukatın bu konuda bu bürokrasiyi hızlıca çözerek tekrar mağduriyet yaşamamanızı sağlaması gerekir. 3-Hukuk Sigortası yaptırmak istiyorum bu sigortayı hangi şirketler yapar? Bu poliçeyi ülkemizde sadece Turkish Express Grubu ve Güneş sigorta ortak girişimi olarak yapıyor.İlerleyen günlerde hukuk sigortası yapan şirketlerin sayısının artacağını düşünüyorum Hukuk sigortası ülkemizde sigorta hukuku alanında aslında çok uzun zamandır uygulanmaktadır.Zorunlu trafik sigortaları, araç kaskoları, yangın sigortası, işyeri sigortası gibi sigorta poliçelerinde bağımsız olarak olmasa da yer almaktadır.Bağımsız olarak yani yangın sigortası gibi ayrı bir sigorta olarak yapılmaya başlanmasına yeni yıl ile başlanmıştır. Bu nedenle hukuk sigortasından faydalanılabilmesi için bu konuda uzman kadroların hızlı bir şekilde artırılması gerekir.     3-Hukuk Sigortam var istediğim avukattan bu konuda yardım alabilir miyim? Sigortacı hukuki himaye talebini kabul ettiği takdirde sigortalı, danışmak veya poliçe kapsamındaki menfaatlerini savunmak üzere avukatını kendisi seçer. Sigortacı, sigortalıya avukatın seçimi konusunda herhangi bir öneri de ya da yönlendirmede bulunamaz.Bu nedenle hukuk sigortası olan kişiler avukatı seçmekte serbesttirler.Daha önceden vekaletinin bulunduğu bir avukat var ise ve bu alanda teorik ve pratik bilgiye sahip ise sigortalı bu avukatından da faydalanabilir.Sigorta şirketinin hukuki himaye yardımını kabul etmesi ile birlikte sigortalı yaşamış olduğu uyuşmazlık ile ilgili ihtisaslaşmış istediği avukatı seçme hakkına sahiptir. 4-Hukuk Sigortası hangi masrafları karşılar? Avukatlık asgari ücret tarifesinden daha az olmamak üzere poliçede belirlenen avukatlık ve danışmanlık ücretleri sigorta kapsamı içindedir.Avukata ait olması gereken vekalet ücreti, tahsil edildiğinde sigortacıya ödenecek masraflardan değildir ve bunun aksi kararlaştırılamaz. Sigorta şirketi sadece bir avukatın ücretini karşılamak ile yükümlüdür.Bu nedenle ben boşanma davam için iki ayrı avukat tayin etmek istiyorum her ikisininde ücretlerinin hukuk sigortasından karşılanmasını talep ediyorum diyemezsiniz.Sigorta şirketi boşanma davanız ile ilgili sadece bir avukatın ücretlerini ve yargılama masraflarını karşılayacaktır.   5- Sigorta şirketlerinin hukuk müşavirliğinde, bünyesinde veya tavsiyede bulunduğu avukatlar ile çalışılması sorun teşkil eder mi?  Sigorta şirketlerinde avukatlar, hukuk müşavirliklerinde veya hukuk sigortası hasar servislerinde istihdam edilebilirler.Hukuk müşavirliklerinde çalışan avukatlar şirketin taraf olduğu dava veya uyuşmazlıklarda şirketin çıkarlarını korumak ile yükümlüdürler.Bu nedenle bu birimde çalışanların hukuk sigortasına ilişkin hasarları incelemesi, sigortalıların savunmasını, avukatlığını üstlenmesi veya yargılama dışı işlerde yardımda bulunması mümkün değildir.
İdari Yargı
By Av. Mustafa Kemal Batur / 08 Şubat 2016

Tıbbi Müdahaleden Dolayı Tazminat (Tam yargı) Davası

Tıbbi müdahaleden dolayı tazminat (tam yargı) davası   İçindekiler  
  1. GİRİŞ. 1
  2. TIBBİ MÜDAHALE. 1
  3. Tıbbi müdahale kavramı 1
  4. Tıbbı Müdahalede İstenmeyen Durum (Komplikasyonlar) 2
  5. Tıbbı Müdahalede Hekim Hataları (Malpraktis) 2
III.      TIBBI MÜDAHALENDEN DOĞAN HUKUKİ SORUMLULUK.. 2
  1. Bağımsız Çalışan Doktorun Sorumluluğu. 2
  2. Kamu hastanelerinde Çalışan Doktorun Sorumluluğu. 3
  3. Özel Hastanelerde Çalışan Doktorun Sorumluluğu. 4
  4. TIBBI MÜDAHALENDEN DOLAYI İDAREYE KARŞI AÇILAN TAZMİNAT DAVASI 5
  5. Hekimin Hastaya Karşı Hak ve Yükümlülükleri 5
  6. Hekimin hastaya karşı yükümlülükleri; 6
  7. Hekim Hakları 6
  8. Hekimin Kamusal Yükümlülükleri 7
  9. Hekimin Tıbbı Müdahale Dolaysı ile Kusur Tespiti 7
  10. Tıbbı Müdahaleden Dolayı İdareye Karşı Açılan Tam Yargı Davasının Şartları 8
  11. SONUÇ.. 10
    KISALTMALAR    
  1. : Borçlar Kanunu
  2. : Cilt
  3. :Daire
  4. : Esas
İYUK                                                     : İdari Yargılama Usul Kanunu
  1. : Karar
  2. : Madde
RG                                                         : Resmi Gazete
  1. : Sayfa
  2. : Sayı
sy                                                           : Sayılı
  1. : Tarih
                    KAYNAKÇA  
AYAN Mehmet AYAN, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Sorumluluk, Ankara 1991
ÇELİK Çelik Ahmet ÇELİK, TAZMİNAT VE ALACAKLARDA SORUMLULUK VE ZAMAN AŞIMI Ankara, 2012, s. 720
ÇOLAK Ahmet ÇOLAK, Komplikasyon mu? Malpraktis mi? Malpraktis Davalarının Asli Unsurları, Hekim Forumu Dergisi, Nisan- Mayıs 32-33, 2003
GÖKCAN Hasan Tahsin GÖKCAN, Tıbbı Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk, Ankara, 2013, s.922
GÖZÜBÜYÜK  Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, Ankara, 1991,
KAPLAN  Gürsel KAPLAN, İdarenin Sağlık Kamu Hizmetlerinin yürütülmesinde Kaynaklanan Sorumluluğu Alınan Yeni Gelişmeler, AİYM  Dergisi, Sayı 19
ÖNAL GÜRSOY  F. Gülsüm ÖNAL GÜRSOY, Hekim Hakları
 
  1. GİRİŞ
Kamu hastanesinde görev yapan sağlık personelinin çoğu ve bu arada da hekim, kamu görevlisi ve kamu personeli statüsündedir.Kamu hastanesi ile hasta arasında kamu hukuku ilişkisi ortaya çıkar. Buna bağlı olarak da tıbbi müdahalede bulunulmasından dolayı ortaya çıkabilecek zararlar bakımından idare hukuku kuralları çerçevesinde hareket edilmesi gerekir. Bu çalışmada öncelikle tıbbi müdahale kavramı, tıbbi müdahaleden kaynaklanan komplikasyonlar ve tıbbi müdahaledeki hekim hatalarına değinilecektir. Daha sonra tıbbi müdahaleden doğan hukuki sorumluluk çerçevesinde bağımsız çalışan doktorun sorumluluğu, kamu hastanelerinde çalışan doktorun ve özel hastanede çalışan doktorun sorumluluğunu ayrı ayrı incelenecektir. Son olarak tıbbi müdahaleden dolayı idare açılan tazminat davalarında kamu hastanelerinde çalışan doktorun hakları ve hastaya karşı yükümlülükleri, hekimin tıbbi müdahale dolayısı ile kusur tespitine değinilerek, tıbbi müdahaleden dolayı idareye karşı açılan tam yargı davasının koşullarını belirtilerek tamamlanacaktır.
  1. TIBBİ MÜDAHALE
 
  1. Tıbbi müdahale kavramı
Tıbbı müdahale, tıp mesleğini icra edecek yetkili kişi tarafından doğrudan ve dolayı olarak tedavi amacına yönelik olarak gerçekleştirilen her türlü faaliyeti ifade eder[1]. Tıbbı müdahalenin hukuki dayanağı 1982 Anayasasının[2] 17/2. Maddesine belirtilmiştir; ‘’Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulmaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.’’ İnsanlar, genellikle, hastalandıklarında veya bir kaza geçirdiklerinde hekime başvururlar. Bu başvuru tedavi görüp sağlığına kavuşma amaçlıdır. Bir de günümüzde hastalanmadan hekime gidilmektedir. Bu gidişin iki amacı vardır: Birincisi, daha sağlıklı yaşamak, hastalıklardan korunmak, yaşlanmayı geciktirmek, dinç kalmanın yollarını öğrenmek içindir. İkincisi, güzelleşmek, yüzünün veya bedeninin beğenmediği bölümlerini değiştirmek  içindir. Buna genellikle estetik ameliyat yoluyla erişilmektedir. Hastalanmadan başka başvurular da yapılmakta ise de, biz bunları tedavi amaçlı sayıyoruz. Örneğin, çocuğu olmayan bir kimsenin hekime başvurması bizce bir tür tedavi isteğidir.
  1. Tıbbı Müdahalede İstenmeyen Durum (Komplikasyonlar)
Bütün hekimlik uygulamaları hastalar yönünden belirli bir risk oluşturmaktadır. Bu riskler, hekimlik uygulamalarının doğasından kaynaklanmakta, büyük kısmı hekim tarafından gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsa bile kaçınılmaz nitelik taşımaktadır. Hekim, tıbbı girişimi bilim ve meslek kurallarına uygun ve özenle yerine getirdiği takdirde, ortaya çıkan komplikasyonlardan dolayı sorumlu tutulamaz. Buradaki riskler izin verilen risk çerçevesinde kaldığı müddetçe bunun adı komplikasyon ( istenmeyen durum ) olmaktadır[3].
  1. Tıbbı Müdahalede Hekim Hataları (Malpraktis)
Genel bir tanımlama ile malpraktis; bir doktorun tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslekte acemilik veya kurallara uymama sonucu tedavi ve bakım standartlarına uymayan davranışları ile bir hatasına zarar vermesi olarak tanımlanabilir. Bu hatalı davranış veya görev ihmali sonucu bir yaralanmaya ya da zarara yol açmaktır. Bir başka tanım ile: “ hekimin hastanın standart tedavisini yaparken başarısızlığı, beceri eksikliği ya da ihmali nedeniyle zarar vermesi ” dir. Doktor hatasıdır. Türk Tabipler Birliği Etik İlkeleri: 13- Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi “ hekimliğin kötü uygulanması ” anlamına gelir,
  1. TIBBI MÜDAHALENDEN DOĞAN HUKUKİ SORUMLULUK
  1. Bağımsız Çalışan Doktorun Sorumluluğu
  Tıbbi yardım ve müdahale nedeni ile doktorların hukuki sorumlulukları bakımından tek bir hukuki kavram ve dayanaktan söz etmek mümkün değildir. Hastanın rızasının ve iradesinin aranmadığı istisnai durumlar dışında kural olarak doktor ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi kurulmakta ve tıbbi yardım bu çerçevede yapılmaktadır. Hasta ile hekim arasındaki doğrudan ilişkisinin türü hakkında öğretideki baskın görüş “vekâlet sözleşmesi” olup, Yargıtay’ın yerleşik kararları da bu yöndedir. Bu niteleme gereği, tedaviden ve hekim hatasından zarar gören hastanın açacağı tazminat davasında Borçlar Kanunu[4] 502. Maddesi dayanarak vekâlet sözleşmesine aykırılık hükümleri uygulanacaktır. Sözleşmeye “vekâlet sözleşmesi” deyince, hekim bakımından ön plana çıkan en önemli unsur, işi özenle yapma borcudur. Hekim, kendisine başvuran hastaya müdahalesini özenle yapmak zorundadır. Onun bu sözleşmeden kaynaklanan borcunun, doğru dürüst yerine getirilip getirilmediğinin temel kıstası “özenborcu” dur. Bazı durumlarda örneğin bir kaza sonucunda hastaneye götürülen hastaya doktorun hastanın rızası arayacak durumda olmadığı bir durumda mesleği gereğince müdahale etmesi BK. 527. Maddesi hükümlerine göre vekâletsiz iş görme hükmündedir. Tedavi sözleşmesinin “hizmet sözleşmesi” olduğu görüşü Alman Hukukunda benimsenmiştir. Alman Özel Hukukunda hasta-hekim ilişkisi hizmet sözleşmesi hükümleriyle çözümlenmektedir. Bunun nedeni, Alman Hukukunda vekillik sözleşmesinin kesinlikle karşılıksız olmasıdır. Oysa ülkemizde hekim, bir ücret karşılığında hastaya bakmaktadır[5]. Bazı durumlarda hekim ile hasta arasındaki ilişkiye eser (istisna) sözleşmesi hükümleri uygulanmalıdır. Bazı tıbbı müdahaleler örneğin; estetik ameliyatlar gibi bu durumlarda oluşan zararlara BK. eser sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanmaktadır. Eser sözleşmelerinde sadece bir hizmette yerine getirmekle kalmayıp aynı zamanda “eser” denilen olumlu-olumsuz  bir sonucun taahhüdü söz konusudur. Sonuç gerçekleşmezse, meydana gelen zarardan doktor (yüklenici) sorumlu olur. Bağımsız çalışan doktorun hastaya karşı yükümlülükleri; başvuran hastaya karşı teşhis koyma, uygun tedavi yöntemini seçme ve uygulama, hastayı aydınlatma ve tedavi için rızasını alma, sadakat, özen gösterme, kayıt tutma ve hastaya ilişkin sır saklama yükümlülükleri bulunmaktadır. Bağımsız çalışan doktorların tıbbı müdahaleden dolayı vermiş oldukları zararlara karşı adli yargıda dava açılır görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemeleri’dir.
  1. Kamu hastanelerinde Çalışan Doktorun Sorumluluğu
Kamu hastanesi, vatandaşlara sağlık hizmeti sunmak amacıyla kurulmuş olan ve kamu yönetiminin içinde yer alan teşekküldür[6].Kamu hastanelerine; devletin resmi hastaneleri ile il özel idareleri ve belediyeler tarafından açılan hastanelerin dâhil olduğu sonucuna varılabilir. Bu hastanelerin yan ısıra askeri hastaneler ile Üniversite hastanelerinin de kamu hastanelerine dâhil olduğu doktrinde eskiden beri kabul edilmektedir[7]. Sosyal Sigortalar Kurumu’na bağlı hastanelerin statüsü doktrinde tartışmalı olmakla birlikte Yargıtay tarafından da özel hastane olarak kabul edilmektedir. Ancak bu hastanelerin Sağlık Bakanlığına devredildikten sonra kamu hastaneleri niteliği taşıdığı tartışılmaz. Hastanın bir kamu hastanesine başvurması durumunda, hastane ve hekim ile hasta arasında sözleşme ilişkisi söz konusu olmaz. Devlet hastanelerinde kamu hizmeti verildiği için buradaki ilişki vekâlet ilişkisi olmayıp hizmet sözleşmesi kapsamında değerlendirilir. Kamu hastaneleri ve sağlık personelinin sorumlulukları, kural olarak, hizmet kusuru sayılmakta, bu hastanelerde çalışan hekimin kamu personeli olmasının ceza hukuku bakımından en önemli sonucu, hakkında ceza davası açılabilmesi için ilgili hakkında soruşturma izni verilmesi gerekmesidir. İdare hukuku bakımından ise, tıbbi müdahale sonucunda meydana gelen zararlar bakımından, idarenin birinci ve asli derecede sorumlu olmasıdır. Kamu hastanesinde çalışan doktorun hastanede yaptığı ameliyat ya da klinikteki tedavi aslında bir idari eylemdir. Bu nedenle, tedavi nedeni ile hastaya verilen zarar ile ilgili uyuşmazlıklar da idare hukukunun konusunu oluşturmaktadır. Anayasanın 129/5. Maddesinde belirttiği üzere, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan zararların giderilmesi için ancak idare aleyhine tazminat açılabilir. Yine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunun[8] 2. Maddesi uyarınca idari eylem ve işlemelerden kişisel hakları zarara uğrayanlar idari yargıda dava açabilirler. Kamu hastanelerinde çalışan doktorların verdikleri zararlara karşı açılacak davalarda görevli mahkeme ‘’ İdari Mahkemeleri’’ olacaktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen bazı kararlarda, hizmet kusuru ve kişisel kusur ayırımı yapılmakta ve kişisel kusurlardan dolayı hekimler aleyhine hukuk mahkemelerinde tazminat davası açılabileceği sonucuna varılmaktadır.
  1. Özel Hastanelerde Çalışan Doktorun Sorumluluğu
Hastanelerin işletmeciliği özel hukuka tabi ticari bir faaliyet olmakla birlikte, sağlığı ilgilendiren faaliyet alanı olması sebebi ile devletin sınırlama ve denetim yetkisi içerisinde kalmaktadır[9]. Özel Hastaneler, 24.05.1933 tarih ve 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanununda düzenlenmiş ve bu kanunun 1. Maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre; kamu hastaneleri dışında olmak üzere ,’’ yatılarak tedavi etmek veya yeni hastalık geçiren zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslemek ve doğum yardımında bulunmak için açılan ve açılacak olan sağlık yurtları özel hastanelerden sayılır’’ Bu hastanelerin açılışı, işleyiş ve kapanış hakkında bu kanun hükümleri uygulanır. Hasta ile hastane işletmecisi arasındaki hukuki ilişkinin birkaç sözleşme türünü içeren birleşik bir sözleşme ilişkisi olduğu belirtmektedir. Doktrinden  ‘’ hastaneye kabul sözleşmesi ‘’ adı verilmektedir[10]. Hastaneye kabul sözleşmesi yatarak tedavi yapılması gereken hastalar bakımından söz konusudur. Ayakta tedavi gören hasta ile hastane arasında hastaneye kabul sözleşmesi yapılamaz. Hastaneye kabul sözleşmesinde ikili bir yarım yapmak mümkündür. Hasta ile hekim arasında sözleşme olmayıp yalnız işletici ve hasta ile sözleşme varsa , ‘’ Hekimlik sözleşmesi olmaksızın tam hastaneye kabul sözleşmesi’’ söz konusudur. Hasta ile tedaviyi fiilen gerçekleştiren doktor arasında sözleşme ilişkisi bulunmadığından, tedaviden dolayı uğradığı zararlara karşı hastane işletmecisine karşı BK. 116. Maddesine yardımcı kişi çalıştıran olarak hastane işletmecisine dava açar. Hekimle hasta arasında sözleşme olmadığında hekime karşı dava açılamaz. Ancak hekimin verdiği zarar aynı zamanda haksız fiil ise haksız fiilin faili olan hekime karşı BK. 49. vd. mad. göre hastaya karşı sorumlu olur. Hasta ile işletmecisinin yanın hekim ile hasta arasında ayrıca bir sözleşme varsa bu takdirde ‘’ hekimlik sözleşmesi ilaveli tam hastaneye kabul sözleşmesi’’ adı verilmektedir[11]. Buradaki sorumluluk işleten açısından hem sözleşme, hem haksız fiil BK. 116. Mad. dolaysı ile sorumluluğu bulunmaktadır. Hekim açısında sorumluluk ise verdiği zararlardan dolayı da sözleşme (BK. 112) ve haksız fiil (BK. 49 vd.) hükümlerine göre sorumlu olur. Hekim ile hastane işletmecisi arasında ise Ölüm ve bedensel zararlara nedeniyle tesislerden kaynaklanan işletme kusurlarından ve yardımcı kişilerin eylemelerinden (hekim ve diğer sağlık personelinin kusurlarından) dolayı özel hastaneler karşı açılacak davalarda görevli mahkeme, ‘’ Asliye Hukuk Mahkemeleri’’ olacaktır[12].
  1. TIBBI MÜDAHALEDEN DOLAYI İDAREYE KARŞI AÇILAN TAZMİNAT DAVASI
  1. Hekimin Hastaya Karşı Hak ve Yükümlülükleri
Hekimin, ister  bağımsız çalışan olsun, ister kamu hastanesi görevlisi olsun hastaya karşı cezai ve tazminat sorumlulukları yönünden arada bir fark yoktur. Tüm hekimler hastalara karşı tıp biliminin elverdiği ölçüde gerekli  yüksel özeni göstermek zorundadırlar. Hekim, tedavisini üstlendiği hastaya karşı tanı ve tedavi ile ilgili tıbbı yardım ve müdahaleleri kural olarak bizzat yerine getirmelidir[13]. Hekim hastaya karşı yükümlülükleri olduğu gibi hastanın da hekime karşı yükümlülükleri bulunmaktadır.
  1. Hekimin hastaya karşı yükümlülükleri;
Hekim ile hasta bir hukuki ilişkinin karşılıklı tarafları olduğu için, hekimlerin yükümlülükleri aslında kısaca “hastaların hakları” şeklinde nitelendirilebilir. Bu yükümlülükleri şu ana başlıklar altında toplayabiliriz:
  1. Tıbbı Yardımı Bizzat Yerine Getirme Yükümlülüğü
  2. Hastanın Öyküsünü Alma Yükümlülüğü
  3. Muayene Etme Yükümlülüğü
  4. Bilgilendirme/Aydınlatma Yükümlülüğü
  5. Tanı Koyma Yükümlülüğü
  6. Uygun Tedavi Seçme Yükümlülüğü
  7. Özen Yükümlülüğü
  8. Konsültasyon Önerme veya Bu Yöndeki Talebi Kabul Etme Yükümlülüğü
  9. Kişisel Verileri ve Sır Saklama Yükümlülüğü
  10. Kayıt Tutma Yükümlülüğü
  1. Hekim Hakları
Hekimlerin hastalarına, meslektaşlarına ve bağlı oldukları kurumlara karşı yükümlülükleri olduğu gibi hekimlerinde hakları vardır[14]. Bu hakların ihlali olduğunda ortaya çıkan sonuçlar her iki tarafı olumsuz etkilemektedir. Bu hakları kısaca şu Başlıklar altında toplayabiliriz;
  1. Hastadan Saygı ve Güven Bekleme Hakkı
  2. Hastadan Tedavi ile ilgili İşbirliği Bekleme Hakkı
  3. Hekimin Sağlığını Koruma Hakkı
  4. Hekimin Tanıklıktan Çekinme Hakkı
  5. Hekimin Yeterli Zaman Ayırma Hakkı
  6. Hekimin İyileşme Garantisi Vermeme Hakkı
  7. Çalışma Ekibini Seçme ve Tıbbı Görüş Alma Hakkı
  8. Haklı Nedenle Tedaviyi Üstlenmeme veya Bırakma Hakkı
  9. Mesleğini Serbestçe İcra Etme Hakkı
  10. Ücret Talep Etme Hakkı
  1. Hekimin Kamusal Yükümlülükleri
Toplumun sağlığı veya güvenliği amacıyla hekime kanunlarla bir takım yükümlülükler getirilmiştir. Bu yükümlülükler hekimlik mesleği veya görevi dolayısıyla öğrenilen suçun yetkili kamu makamlarına ihbar edilmesi ve bir takım hastalıkların ilgili idareye bildirilmesiyle ilgilidir[15].
  1. Suçu İhbar Yükümlülüğü
  2. Hastalıkları Bildirme ve Tedavi Yükümlülüğü
  1. Hekimin Tıbbı Müdahale Dolayusı ile Kusur Tespiti
Tıbbi müdahalelerden ötürü ortaya çıkan zararlarda idarenin hizmet kusuru nedeniyle                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    sorumlu tutulabilmesi için ağır kusurlu bir davranış ile hareket edilmesi gerekmektedir. Eğer idare ajanının ağır kusuru yok ise, ortaya çıkan zarardan ötürü ne idare ne de eylemi gerçekleştiren sağlık personeli sorumlu olacaktır. Tıbbi müdahalelerde hizmet kusuru aslında sağlık kamu hizmetinin kötü işlemesinin bir uzantısından başka bir şey değildir. Tıbbi müdahalenin standartlara uygun yapılmaması niteliği itibariyle hizmetin kötü işlemesidir. Kamu hastanesinde çalışan hekim ile hasta arasında sözleşme ilişkisi bulunmadığından, vekâletsiz iş görmenin şartlarının gerçekleşmediği durumlarda hekim, kusurlu tıbbi müdahalede bulunmak suretiyle bir zarar verdiğinde haksız fiil hükümleri çerçevesinde sorumlu olur.  Hekimin haksız fiil sorumluluğundan söz edilebilmesi için haksız fiilin unsurlarını oluşturan; fiil, hukuka aykırılık, zarar, kusur ve fiille zarar arasında illiyet bağının bulunması gerekir. İlliyet bağını kesen nedenler; mücbir sebepler zarar görenin kusuru üçüncü kişinin kusurudur. Bu sebeplerin somut olayda bulunması durumunda failin eylemi ile zarar arasındaki uygun illiyet bağı kesilmiş olacaktır[16]. Hekimin, haksız fiilden doğan sorumluluğunun söz konusu olması için, öncelikle bilinçli ve iradesine dayanan bir fiilinin bulunması gerekir. Buradaki fiil, bir şey yapma (olumlu) şeklinde olabileceği gibi yapması gereken bir davranışı gerçekleştirmeme biçiminde de (olumsuz) ortaya çıkabilir. Hekimin yükümlülüklerini gereği gibi ifade etmemesi ya da hiç yerine getirmemesi halinde hastaya karşı tazminat sorumluluğu gündeme gelecektir. Hekimin haksız fiilden doğan sorumluluğu için, ikinci unsur olarak fiilin hukuka aykırı olması gerekir. Türk ve İsviçre hukukunda kabul edilen objektif teoriye göre hukuka aykırılık, doğrudan veya dolaylı olarak başkasına zarar vermeyi yasaklayan bir hukuk normunun ihlalini ifade eder. Bir başka deyişle hukuka aykırılık, hukuka uygunluk sebeplerinden birinin bulunmaması halinde, başkalarına zarar vermeyi yasaklayan veya zararlı sonucu önlemek amacıyla belirli bir davranışı emreden hukuk kurallarına aykırı her davranıştır. Böylece kişilerin gerek malvarlığı gerekse şahıs varlığı değerlerine zarar vermeyi yasaklayan hukuk normunun ihlali hukuka aykırılığı oluşturur. Kişinin şahsiyet haklarının kapsamına giren hayatı, sağlığı ve vücut bütünlüğüne yapılacak her türlü müdahale, tıbbi müdahale niteliğinde de olsa hukuka aykırıdır. Hekim tarafından yapılan tıbbi müdahalenin hukuka aykırı sayılmaması için, hukuka uygunluk sebeplerinin bulunması gerekir. Tıbbi müdahale, tıp bilimi ve uygulamasında genel olarak tanınıp kabul edilen esaslara uygun bir şekilde yapılmak kaydıyla özel bir hukuka uygunluk sebebinin varlığı halinde hukuka aykırılık ortadan kalkar. Hukuka uygunluk sebepleri arasında, hastanın rızasının alınmış olması, hastanın menfaatine uygun bir hareketin bulunması veya kamu yetkisinin kullanılması sayılabilir. Buna göre hastanın, hadiselerin olağan akışına göre hekimin davranışının böyle bir sonucu meydana getirmeye elverişli olduğunu ispatlaması yeterli olacaktır.
  1. Tıbbı Müdahaleden Dolayı İdareye Karşı Açılan Tam Yargı ( tazminat ) Davası
İdarenin, kamu görevlisinin kişisel kusurundan sorumlu olabilmesi için, kamu görevlisinin verdiği zarar, görevi ile ilgili olmalı ve yetkisini kullanmasından doğmalıdır. Anayasamızın 56. Maddesinin 3. Fıkrasına göre, “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi arttırarak, işbirliğini geliştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.” Aynı maddenin 4. Fıkrasına göre ise, “Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal yardım kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.” Sağlık hizmetlerinin yürütülmesi Devlet’e bir görev olarak yüklenmiş olup, söz konusu görevin hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi yani, kusurlu bir şekilde yerine getirilmesi Devletin hukuki sorumluluğuna yol açar[17]. İdari sorumluluğun genel şartları olarak, “bir zararın varlığı”, “zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir olması” ve “zarar ile idari olgu arasında nedensellik bağının bulunması “ şeklinde sıralanabilecek koşulların birlikte ve bir bütün olarak gerçekleşmiş olması koşuluyla idarenin sorumluluğu yoluna gidilebilir. Anayasamızın 40. maddesinin ikinci fıkrasına göre, “Kişinin, resmi görevliler tarafından haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” şeklinde bir düzenleme yer almakta ve 129. maddesinin 5. fıkrasında da, “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” şeklinde bir kural yer almaktadır. Devlet Memurları Kanununun[18] 13. maddesinin 1. fıkrasına göre de, “Kişiler, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ceza ve tazminat davaları açılabilir. Davayı zarar gören hasta açar. Onun ölmesi halinde onun yakınları da dava açabilecektir. Anayasal düzenlemeye bağlı olarak İYUK 2/b maddesine göre hekim kusurundan dolayı idareye tam yargı davası açılabilir.  Tam yargı davasında davacı taraf idareden maddi ve manevi tazminat talebinde bulunur. Tazminat talebinde bulunmadan önce dava açacak olan kişiler, öncelikle idareye başvurmak zorundadır. 2577 sayılı İYUK’ nun 13. Maddesinde bu konu yer almaktadır. Hakları ihlal edilenler zararı öğrendikleri tarihten itibaren 1 yıl ve herhalde 5 yıl içinde ilgili yerlere başvurarak haklarının yerine getirilmesini talep edebilir. Bu isteğin kısmen ya da tamamen reddi üzerine, red işleminin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında 60 gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi İYUK 7. Maddesi göre 60 gün içinde açılması gerekir. Tarafa ilişkin şartlarda, davalı taraf hizmet kusuruyla zarar veren idaredir. Ancak, zarar verici olay idarenin şubeleri ya da hizmet birimlerinde meydana gelmiş olabilir. Davalı gösterilecek makam; hizmet kusurunun varlığına neden olan, hizmetin nihai olarak düzenleme yetkisine bulunan en yüksek idari makamdır[19]. Örneğin sağlık Bakanlığı’na bağlı Devlet Hastanelerindeki tıbbi yardımlar nedeni ile söz konusu davalar Sağlık Bakanlığı’na, Üniversiteler bakımından açılacak davalar ilgili üniversite rektörlüğüne karşı açılır. Maddi tazminatın kapsamına; hastanın yapmak zorunda kaldığı tedavi masrafları; çalışma yeteneğinin kaybından doğan zarar­ları ve iktisadi geleceğinin sarsılmasından doğan zararlar girmek­tedir. Malvarlığının pasifinde ortaya çıkabilecek artmayı da maddi tazminat kapsamına alabiliriz[20]. Hastanın öldüğü durumlarda hasta yakınları maddi tazminatı yoksun kalınan kazanç adı altında istemektedirler[21].İspat yükü davacı taraf üzerindedir.Kusurlu tıbbi müdahale neticesinde hastanın beden bütünlüğü zarar görmüşse hekim, kural olarak hastanın kendisine, hasta öl­müş ise hastanın geride kalan yakınlarına manevi tazminat öde­mek zorundadır.
  1. SONUÇ
Kamu hastanesi, vatandaşlara sağlık hizmeti sunmak amacıyla kurulmuş olan ve kamu yönetiminin içinde yer alan teşekküldür. Kamu hastanesinde çalışan ve tıbbi tedavi ve girişimlerde bulunan hekim, kamu personeli statüsündedir. Kamu hastanesine devletin resmi hastaneleri, il özel idareleri ve belediyeler tarafından açılan hastanelerin yanı sıra askeri hastaneler ile devlete üniversitelerine ait hastanelerinin dâhildir. Buna karşılık gerçek kişi, adi ortaklık, dernek, vakıf ve Türk Ticaret Kanunu anlamında ticari şirketler tarafından kurulan ve işletilen hastaneler özel hastane statüsündedir. Tıbbi müdahale, bir hekimin tedavi amacına yönelik olarak en basit teşhis ve tedavi yönteminden en ağır cerrahi müdahale olarak kabul edilen ameliyatlara kadar her çeşit faaliyeti ifade eder. Bağımsız bir şekilde çalışan bir hekim ile hastası arasındaki hukuki ilişki, “sözleşme”, “vekâletsiz iş görme” ve “haksız fiil” olmak üzere üç ayrı şekilde ortaya çıkabilir. Kişinin tıbbi müdahalede bulunulması amacıyla hastaneye başvurması durumunda hukuki ilişki hastane ile hasta arasında kurulmaktadır. Başvurulan hastane, kamu hastanesi ise, bu durumda hasta ile hastane arasındaki ilişki, sözleşme ilişkisi değil, kamu hukuku ilişkisidir. Hasta, kamu hizmetinden yararlanan bir kişi olduğundan, kendisine sunulan sağlık hizmetinden dolayı zarar görecek olursa, devlet veya ilgili kamu tüzel kişisi aleyhine İdare Hukuku esasları çerçevesinde dava açmalıdır. Bazı durumlarda tıbbi müdahaleden dolayı zarar gören kişi veya ölümü halinde yakınları, idare aleyhine tam yargı davası açmanın yanı sıra hekim aleyhine doğrudan doğruya hukuk mahkemesinde tazminat davası açabilir. Hekim ile hasta arasında açık veya zımni olarak kurulan bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığı durumlarda borçlar hukuku bakımından hekimin yapmış olduğu tıbbi müdahaleden dolayı bir zarar ortaya çıkmışsa tazminat sorumluluğunun kaynağını doğrudan doğruya kanun hükümleri, yani somut durum bakımından vekâletsiz iş görme veya haksız fiil sorumluluğu oluşturur. Kamu hastanesinde çalışan hekim ile hasta arasında sözleşme ilişkisi bulunmadığından, vekâletsiz iş görmenin şartlarının da gerçekleşmediği durumlarda hekim, kusurlu tıbbi müdahalede bulunmak suretiyle bir zarar verdiğinde haksız fiil hükümleri çerçevesinde sorumlu olur. Bunun için de haksız fiilin unsurlarını oluşturan; fiil, hukuka aykırılık, zarar, kusur ve fiille zarar arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Hekim tarafından yapılan tıbbi müdahalenin hukuka aykırı sayılmaması için, hukuka uygunluk sebeplerinin bulunması gerekir. Hukuka uygunluk sebepleri arasında, hastanın rızasının alınmış olması hastanın menfaatine uygun bir hareketin bulunması veya kamu yetkisinin kullanılması sayılabilir. Hekimin sorumluluğu bakımından maddi zarar, yükümlülüğüne uygun bir müdahale gerçekleşseydi hastanın kavuşacağı sağlık durumu ile yapılan hatalı tedavinin gerçek sonuçları arasındaki parayla ölçülebilen farktır. Manevi zarar ise, hatalı bir tedavinin sonucu olarak hastanın duyduğu bedensel ve manevi acıyı, hayat zevklerinde meydana gelen azalmayı ifade eder. Haksız fiile ilişkin kusur ile sözleşmeye dayanan sorumluluktaki kusur arasında içerik bakımından bir farklılık yoktur. Farklılık ispat yükünün kime ait olacağı noktasındadır. Zira sözleşmeye dayanan sorumluluktan farklı olarak burada kusurun ispatı zarar gören durumundaki hastaya aittir.     ** Etiketler doktor hatası, doktor kusuru, hastane hatası, hastane kusuru, tazminat, ceza davası, doktora dava, hastaneye dava, tam yargı, hizmet kusuru. ***     [1] Mehmet AYAN, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Sorumluluk, Ankara, 1991, s. 5 [2]  09.11.1982 tarih ve 17863 sy. RG [3] Ahmet ÇOLAK, Komplikasyon mu? Malpraktis mi? Malpraktis Davalarının Asli Unsurları, Hekim Forumu Dergisi, Nisan- Mayıs 32-33, 2003 [4] O4.02. 2011 tarih ve 27836 sy. RG [5] Çelik Ahmet ÇELİK, TAZMİNAT VE ALACAKLARDA SORUMLULUK VE ZAMAN AŞIMIAnkara, 2012, s. 720 [6] Ayan, s. 171 [7] Ayan, s. 172 [8] 20. 01.1982 tarih ve 17580 sy. RG [9] Hasan Tahsin GÖKCAN, Tıbbı Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk, Ankara, 2013, s.922 [10] Ayan, s. 131 [11] Gökcan, s.939 [12] Çelik, s.727 [13]  Gökcan, s.89 [14] Uz. Dr. F. Gülsüm ÖNAL GÜRSOY, Hekim Hakları,http://www.istanbulsaglik.gov.tr/w/dergi/basinpdf/kasim2004/12_13_14_15.pdf [15] Gökcan, s. 125 [16] Gökcan, s. 980 [17]Gürsel KAPLAN, İdarenin Sağlık Kamu Hizmetlerinin Yürütülmesinde Kaynaklanan Hukuki Sorumluluğu Alanında Yeni Gelişmeler, AİYM Dergisi, Sayı 19 (www.mbs.gov.tr) [18] 23.07.1965 tarih ve 12056 sy. RG [19] Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, Ankara, 1991, s. 302 [20] Ayan, s. 121 [21] Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, E: 1990/014104, K: 1991/000676, Tarih: 04.02.1991    
Tüketici Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 08 Şubat 2016

Genel İşlem Şartları

  A. GENEL OLARAK 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ( K.T.: 11.01.2011, R.G.: 04.02.2011 ) mülga olan 818 Sayılı Borçlar Kanununda düzenlenmiş bazı kurumlarda önemli değişiklikler yaparken, bazı konularda da yeni hüküm ve kurumlara yer verme yoluna gitmiştir. Eski Borçlar Yasasında yer almayan ve 6098 Sayılı Türk Borçlar Yasası muhtevasına dahil edilen bu yeni müesseselerden biri olan “Genel İşlem Şartları”, ana hatlarıyla ele alınarak incelenmeye çalışılacaktır. B. GENEL İŞLEM ŞARTLARI 1. Tanımı Genel İşlem Koşullarına ilişkin düzenlemeler, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Genel Hükümlerinin, Borç İlişkinin Kaynakları adlı birinci bölümünün Sözleşmeden Doğan Borç İlişkileri adı altındaki birinci ayırımında, 20.-25. maddeleri arasında yer almaktadır. 20. maddenin 1. fıkrasında genel işlem şartlarının tanımı yapılmıştır. Buna göre; “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.” Standart sözleşme, tip sözleşme, formüler sözleşme gibi adlarla da anılan genel işlem şartları, sözleşmeyi hazırlayan ve hakim durumda olan tarafın, sözleşme içeriğini önceden tek başına belirlemek suretiyle tek tip bir akit halinde karşı tarafın kabulüne sunduğu sözleşme maddeleridir. Standart sözleşmelerin işbu tek taraf hakimiyetinde oluşan görünümü irade serbestisi ilkesi ile çelişmektedir. Çünkü sözleşme hukuku bağlamında irade serbestisi, kişilerin diledikleri kişi ya da kişiler ile sözleşme yapabilmeleri, sözleşmenin konusunu belirleyebilmeleri ve içeriğini düzenleyebilmelerini ifade eder. Oysa standart sözleşmelerde sözleşmenin kuvvetli tarafı, kendi menfaat ve risklerini akde dilediği şekilde geçirebilmekteyken, diğer taraf mevzubahis genel işlem şartlarının varlığından dahi habersiz, sözleşme içeriğini ve genel işlem şartlarını tam olarak algılayıp olası sonuçlarını değerlendiremeden akdi kabul etmek zorunda kalmaktadır. Mezkur 20. maddenin gerekçesinde, genel işlem şartlarının yer aldığı sözleşmelerin kurulmasında görüşmeler ve pazarlıklar yapılmasının mevzubahis olmadığı, sözleşmeyi hazırlayan ve sunan tarafın koşullarına göre sözleşmenin kurulacağı, diğer tarafın akdin içeriğine müdahale imkanın bulunmadığı, dayatılan şartları kabul etmediği takdirde edim veya hizmetten vazgeçmek zorunda kalacağı ve tüm bu nedenlerle genel işlem şartlarına muhatap olan bireyin emredici genel hükümler şeklindeki işbu düzenlemelerle korunması zorunluluğu bulunduğu belirtilmiştir. Gerçekten de birey gündelik hayatının pek çok mecrasında, başta bankalar olmak üzere sigorta şirketleri, seyahat ve taşıma işletmeleri, dayanıklı tüketim malları üretim ve pazarlaması yapan müteşebbisler tarafından yanlı ve soyut olarak hazırlanmış genel işlem şartlarını ihtiva eden sözleşmelerle karşılaşmakta ve irade serbestisi ilkesi göz ardı edilerek önceden ve tek taraflı olarak düzenlenen bu sözleşmelerin içeriğine, konularına ve şartlarına dair hiçbir müdahale, müzakere ve tadilatta bulunamadan, sadece önüne koyulan koşullara uymak zarureti içerisinde, maddelerde herhangi bir düzeltme ya da ekleme yapmaksızın yani gerekçede yer alan tabiriyle sadece “evet” ya da “hayır” cevaplarıyla bağlı, “evet, ama” seçeneğinden mahrum bırakılmış bir şekilde edimden yararlanabilmek adına sözleşme bütününü kabul etmek zorunda kalmaktadır. Bu anlamda bilhassa bankacılık sektöründen yapılan eleştirilere rağmen, müteşebbis karşısında irade özgürlüğü kaybolmuş tüketicinin korunmasının haklılığı ortaya çıkmaktadır. 2. Gelişim Süreci 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda yer alan düzenlemeler ile hukukumuza dahil olan genel işlem şartlarının hukuk alanındaki temeli sayılabilecek görünümü, 09.12.1976 tarihli Alman Genel İşlem Şartları Kanunun Düzenlenmesine İlişkin Kanunda yer almaktadır. 2001 yılına kadar yürürlükte kalan bu kanunda yer alan genel işlem şartları ile ilgili düzenlemeler günümüzde Alman Medeni Kanunun (Bürgerliches Gesetzbuch) 305-310. arasında bentlerden mürekkep on madde halinde tanzim edilmiş olup Türk Borçlar Kanununda yer alan genel işlem şartlarına ilişkin maddeler düzenlenirken, gerekçelerde de sürekli atıfta bulunulduğu üzere, mezkur maddeler dikkate alınmıştır. Bununla birlikte, genel işlem şartları düzenlemelerinde göz önünde tutulan bir başka kaynak ise 20. madde gerekçesinde zikredilen, Avrupa Birliği mevzuatı kapsamında, 5 Nisan 1993 tarihli ve 93/13/EWG sayılı "Tüketici Sözleşmelerindeki Kötüye Kullanılabilecek Şartlara İlişkin Direktifte ve Avrupa Komisyonu tarafından Avrupa Parlamentosu’na sunulan" Avrupa Sözleşme Hukuku’na yönelik 2003/C 63/01 sayılı Eylem Plânının 4.2 maddesinde yer alan ayrıntılı düzenlemelerdir. Avrupa Birliği üyesi ülkeler de 93/13/EEC sayılı yönerge doğrultusunda Borçlar, Medeni ve/veya Tüketicinin Korunması Kanunlarında yaptıkları değişiklikler ile genel işlem şartlarını iç mevzuatlarına aktarmışlar ve işbu hukuki müessese için yeknesak bir uygulama türü ve alanı oluşturmaya çalışmışlardır. Ayrıca eski 818 Sayılı Borçlar Kanununun mehazı İsviçre Borçlar Kanununda ve mevzuatında genel işlem şartları hakkında düzenleme bulunmamakla birlikte Haksız Rekabetin Önlenmesine İlişkin Kanunun kapsamına girmesi halinde uygulamaya konu olmaktadır.      
  1. ÜLKEMİZDE GENEL İŞLEM ŞARTLARI 1. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Öncesi Genel İşlem Şartlarının, ülkemizdeki ilk görünümü 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu değildir. 4077 Sayılı Tüketicin Korunması Hakkındaki Kanuna 06.03.2003 tarihinde yapılan değişiklikle (4822 Sayılı Kanunla) eklenen “Sözleşmedeki Haksız Şartlar” başlıklı 6. maddesi hukukumuzda bu konuda yapılmış ilk düzenleme olarak anılmaktadır. Bu maddede yer alan tanıma göre; “Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır.” Tanımdan da anlaşıldığı üzere, maddenin uygulama alanı, bir yanını müteşebbis diğer tarafını ise tüketicilerin oluşturduğu genel işlem şartlarını kullanıldığı sözleşmelerdir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda ise genel işlem şartları, sadece “tüketici” taraf ile sınırlı kalmayıp daha geniş bir uygulama alanına daha kapsamlı maddeler ile etki edecek bir düzeye getirilmiştir. 2. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Öncesi Yargıtay Uygulamaları Ülkemizde 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu öncesi uygulamalara bakıldığında, genel işlem şartları denetiminin mevcut kanunlarla doğrudan olduğu kadar genel hükümler ve temel hukuk prensipleriyle dolaylı olarak da yapılmaya çalışıldığı görülmektedir. Taraflardan birinin tüketici olduğu durumlarda genel işlem şartlarına ilişkin denetim, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun zikredilen 6. maddesi üzerinden yapılmaktadır. Örneğin, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2008/4345 E. 2008/6080 K. Sayılı 02.05.2008 tarihli kararında TKHK 6. maddesinde yer alan haksız şart hükümlerine göre karar vermiştir; Sözleşmenin banka tarafından matbu, standart olarak hazırlanıp boş olan kısımların sonradan doldurulduğu, on iki punto koyu siyah harflerle düzenlenmediği; tüketici aleyhine olan sözleşme hükmünün tüketici ile müzakere edildiğinin iddia ve ispat edilemediği anlaşıldığına göre, sözleşmedeki bu hüküm haksız şart niteliğindedir ve bu hükme dayanılarak tüketiciden kredi kartı üyelik ücreti istenemez. TKHK 6. maddesinde yer alan sözleşmedeki haksız şartlar dışında, bilhassa 818 Sayılı Borçlar Kanununun 19/2. maddesi “Kanunun kat'i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlaka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir.” hükmü ile birlikte değerlendirilerek içerik denetimi imkanı da sağlanmıştır. Aynı zamanda içerik denetimini Medeni Kanunun 2/1. maddeleri (dürüstlük kuralı) ve hakkın kötüye kullanılması yasağına dayandıran görüşler de mevcuttur. Örneğin, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2008/5324 E. 2008/5974 K. Sayılı 07.04.2008 tarihli kararında mezkur maddelere dayanarak hüküm kurmuştur; …özellikle hakların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde objektif iyiniyet kurallarına uyulmasını emreden MK 2/1; ekonomik varlığın yitirilmesinin kişilik hakları ile ilgisi itibariyle, kişiliğin korunmasını düzenleyen MK''nın 24 ve BK''nın 19/2 gibi genel kurallara dayanarak sözleşmeye müdahale etmelidir. …Mahkemece, ikrazatçı alacaklının sağladığı haksız kazanç ölçüsünde sözleşmeye müdahale edilerek yukarıda anılan hükümler uyarınca ödünç sözleşmesinde kararlaştırılan faiz ile gecikme faizinin bankalarca verilen kredi faizleri de gözetilerek makul bir seviyeye indirilmesi suretiyle bir hüküm kurulmalıdır. Genel İşlem Şartlarına yönelik Yeni Borçlar Kanunu öncesi tatbik alanı bulan bir diğer koruma şekli de Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu gibi temel kanunların emredici hükümlerine dayanmak suretiyle uygulanan korumadır. BK. md. 99/II, III – BK. Md. 100/III – TK. Md. 766 hükümleri bu kapsamda sayılabilir. Örneğin, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1979/11-1775 E. 1981/563 K. sayılı 03.07.1981 tarihli kararında TTK 766. maddesinden hareketle hüküm kurmuştur; O halde, olaya ifa yeri ( Lex Fori ) yasaları uygulanacağına ve ifa yeri kanunu olan TTK.nun 766. maddesi, taşıma sözleşmelerindeki sorumluluğu hafifleten veya kaldıran hükümlerin geçersiz olduğunu belirtmiş bulunmasına ve bu hükmün yorumlayıcı değil uyulması gereken emredici bir hükmü niteliğinde olmasına göre, TTK.nun bu hükmü karşısında, davalı taşıyıcının dayandığı Alman Taşıyıcı Genel Şartnamesindeki sorumluluğu sınırlandıran hükümler geçersiz ve olaya uygulanma olanağı yoktur. Yargıtay uygulamada, yeni Borçlar Kanununda da muhtevasını koruyan cezai şart gibi müesseselere ilişkin benzer kararlar vermiş olup işbu kararlarında da maddenin kendi muhtevasında mahfuz hükümlere dayanarak koruma sağlamıştır. Örneğin, Yargıtay 18. Hukuk Dairesi 2005/9943 E. 2006/734 K. Sayılı 07.02.2006 tarihli kararında özetle; Somut olayda, akdin tarafı olan üniversitece tek yanlı hazırlanmış genel işlem şartı niteliğindeki taahhütnamede konulmuş olan cezanın fahiş olduğu ortadadır. Tarafların tacir olmadıkları da göz önüne alındığında, cezanın Borçlar Yasasının -161/son maddesince ve hakkaniyete uygun biçimde indirilmesi suretiyle hüküm tesisi gerekirken, bu yön üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm tesisi, Doğru görülmemiştir. İstisnai olarak, muhtelif kanunların bazı maddeleri kendi içerisinde genel işlem şartı denetimi getirmiştir. 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunun sigorta poliçesinin muhtevasını belirleyen 1266. maddesinin son fıkrasında yer alan “Sigorta poliçesi birinci fıkrada yazılı hususlardan başka İktisat ve Ticaret Vekâletince tasdik edilmiş ve zahmetsizce okunabilecek bir tarzda basılmış olan sigorta umumi şartlarını; muvakkat sigorta ilmühaberi ise, zikri geçen umumi şartlara atfı ihtiva eder. Bu fıkradaki tasdik ve baskıya ait olan şartların yerine getirilmemiş olması halinde dahi umumi şartname hükümlerinden sigorta ettirenin zararına olanlar yerine kanun hükümleri tatbik olunur.”hükmü bu çerçevede yorumlanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1974/836 E. 1976/2510 K. Sayılı 15.09.17976 tarihli kararı bu niteliktedir; Türk Ticaret Kanununun 1266. maddesinde sigorta poliçesinin ihtiva etmesi gerekli olan hususlar gösterilmiş olup bunlardan başka gene poliçenin Ticaret Bakanlığınca onanmış sigorta genel şartlarının ihtiva edeceği öngörülmüştür. Sözü geçen Yasanın 1264/4. maddesi hükmünce 1266. madde sigorta ettiren kimsenin zararına olarak sözleşme ile değiştirilemez. Aksi halde yasa hükümleri re’sen uygulanır. Olayda, sigorta poliçesi üzerine lastik kaşe ile basılan yazıdaki ehliyetin süresine ilişkin koşul sigortalının zararına olarak poliçe genel şartlarını değiştirir nitelikte bulunmaktadır. O halde mahkemece, az önce açıklanan hukuki esaslar uyarınca sözü edilen koşulun Ticaret Bakanlığının onayından geçip geçmediği araştırılarak varılacak sonuç uyarınca karar verilmelidir. D. 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNUNDA GENEL İŞLEM ŞARTLARI 1. Unsurları ve Uygulama Alanı Genel işlem koşullarının tanımının yapıldığı 20. maddenin birinci fıkrasına göre genel işlem şartlarının üç unsuru bulunmaktadır. Madde itibariyle bu unsurlar, i. Çok sayıda benzer sözleşmede kullanma amacı ii. Önceden ve tek taraflı hazırlanma iii. Karşı tarafa sunma şeklinde belirtilmiştir. Doktrinde bu unsurlara ek olarak şartların tek yanlı hazırlanması, genel ve soyut nitelik taşımaları gibi unsurlarda sayılmaktadır. Bu unsurları barındırmayan bir sözleşmede genel işlem şartlarının bulunması söz konusu olamayacaktır. Örneğin bir seferlik kullanım için hazırlanan bir sözleşmede diğer unsurlar bulunsa dahi genel işlem şartlarını varlığından söz edilemeyecektir. Kaldı ki Alman uygulaması ve doktrini genelde en az üç kez kullanılmayı aramaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere, 4077 sayılı Tüketicin Korunması Hakkındaki Kanun ile sözleşmedeki haksız şartlar sadece tüketiciler açısından göz önüne alınırken, 6098 Sayılı TBK ile genel işlem şartlarının uygulama alanı oldukça genişletilerek karşı tarafın tüketici olup olmamasına ve tacir/tüketici ayrımına bakılmaksızın, bu tip sözleşmelerle karşılaşan herkes koruma kapsamına alınmıştır. Yine kanunun 20 maddesinin son fıkrasında “Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümlerin, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanacağı” hükme bağlanmıştır. Bu madde hükmü ile, Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurulunun izni ve faaliyet belgesi ile kurulan ve hizmet veren bankalar ile 7397 Sigorta Murakabe Kanununa göre Bakanlık izni ile kurulan sigorta ve reasürans şirketleri de niteliklerine bakılmaksızın açıkça uygulama alanı içine alınmıştır. Mezkur maddenin gerekçesinde bu kurumlar tarafından hazırlanan sözleşmelerin, her durumda tip sözleşme olarak kabul edileceği ve böylece mutlak surette genel işlem koşullarının emredici düzenlemesine bağlı tutulacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte bu emredici düzenlemeler, sözleşmeyi hazırlayan tarafın kamu tüzel kişisi olması durumunda da uygulama alanı bulacaktır. Dolayısıyla, elektrik, su, doğalgaz gibi tekel niteliğindeki kamu hizmetlerini sunan kişi ve kurumlar tarafından önceden tek taraflı hazırlanan standart (tip) sözleşmelerdeki genel işlem koşulları da mutlak olarak yasal düzenleme kapsamında değerlendirilmiş ve genel işlem koşullarına dair emredici hükümler kapsamına alınmıştır. 2. Dolanma Yasakları Alman Medeni Kanununda yer alan dolanma yasakları, Yeni Borçlar Yasasında ayrı bir hüküm olarak olmasa da 20. madde muhtevasında fıkralar halinde yerini almıştır. Bu dolanma yasaklarından ilki 20. maddenin 2. fıkrasında belirtilmiştir. Buna göre; “Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.” şeklindeki düzenleme ile sözleşmeyi düzenleyen tarafından içerikte hiçbir değişiklik yapılmaksızın sadece görünüş itibariyle yaptığı değişiklikler sayesinde kanunun dolanılmasının önüne geçilmiştir. Madde gerekçesinde de, genel işlem şartlarını içeren sözleşmeyi hazırlayan ve sunan tarafın, çağımızın teknolojik imkanlarından yararlanarak, farklı yöntemler kullanarak çok sayıda farklı tipte sözleşme hazırlamak suretiyle işbu tip sözleşmelerin bireysel sözleşme olduğu iddiasında bulunmasının önüne geçilmek istendiği belirtilmiştir. Meselâ, delil sözleşmelerine ilişkin bir genel işlem koşulunun bu sözleşmenin asıl metnine alınması, bu sözleşmelerin ekinde yer alması veya sözleşme metni ya da ekinde yer almakla birlikte yerinin değiştirilmesi, uygulama farklılığı doğurmayacaktır. Bir diğer dolanma yasağı 20. maddenin 3. fıkrasında yer alan “Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.” hükmü olup maddenin temelinde uygulamada yaygın olarak benimsenen örneklerin olduğu şüphesizdir. Günümüzde hemen hemen her standart sözleşmede maddelerin tek tek tartışılarak karşı tarafça kabul edildiğine dair hükümler bulunmaktadır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere maddenin amacı, uygulamada sıkça görülen, tip sözleşmelerde yer alan tüm hükümlerin okunduğu, tartışıldığı ve bu şekilde kabul edildiğine ilişkin düzenlemelerle ya da sözleşme sırasında imza ile birlikte ek düzenleme yapılarak sözleşme metninin ve/veya genel işlem koşullarının okunduğuna, anlaşıldığına ve bu yolla kabul edildiğine ilişkin açıklamaları içeren tutanaklarla genel işlem şartları düzenlemesindeki hükümlerin dolanılmasını engellemektir. Bu hükme göre her maddenin ayrı ayrı ya da bu tür açıklamalarla imzalanması da genel işlem koşullarına ilişkin emredici hükümleri dolanmaya yetmeyecektir. Çünkü, fıkra hükmüyle, böyle kayıtların tek başına genel işlem koşullarına ilişkin emredici düzenlemenin uygulanmasını önleyemeyeceği kabul edilmiştir. Bu hüküm sayesinde, tüm bu durumlarda, tip sözleşmelerin tüm hükümleri emredici nitelikteki genel işlem koşulları düzenlemesine tabii olacaktır. Mezkur dolanma yasağı sayesinde çok sayıda yasayı dolanma girişimi de sonuçsuz kalacaktır. Yine 20. maddenin 1. fıkrasının son cümlesi “Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz” hükmü ile genel işlem şartlarının sözleşme ekine alınması ya da farklı yazı tipleri, farklı karakterler, farklı şekillerle yazılması da yasayı dolanma yasakları içerisine girmiş olacaktır. 3. Yazılmamış Sayılma 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 21., 22. ve 24. maddeleri ile hukuk sistemimize dahil olan kavramlardan biri de Alman Medeni Kanunu ve İsviçre Borçlar Kanununda örnekleri görülen yazılmamış sayılmadır. Genel işlem koşullarının, sözleşmeyi kabul eden tarafa karşı maddede belirtilen şartlar dışında ileri sürülemeyeceği 21. madde hükmü ile ifade edilmiş olup bu maddeye göre “Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.” Sözleşmenin zayıf tarafının korunmasına yönelik dikkat çekici bir müeyyide olarak kanun metninde yer alan yazılmamış sayılma, genel işlem şartlarının bağlayıcı olmadığı anlamına gelmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, sözleşme maddeleri geçersiz olmamakla birlikte sadece sözleşmeyi kabul eden tarafa karşı ileri sürülememektedir. 22. madde gerekçesinde belirtildiği şekilde sözleşmenin diğer tarafının söz konusu hükümlerden yararlanabileceğinde duraksama bulunmamaktadır. Zikredilen madde ile oldukça zor hatta imkansız sayılabilecek ispat külfeti, sözleşmeyi hazırlayan ve sunan taraf üzerinde bırakılmıştır. Sözleşmedeki hükümlerin genel işlem şartı olmadığını iddia eden müteşebbisin, akdin inikadı sırasında bu şartların izah edildiğini ve karşı tarafın bu şartları algıladığını ispat etmesi gerekmektedir. Bununla da yetinmeyen TBK bu durumun karşı tarafça da kabul edilmesi şartını koymuş ve aksi halde bu maddelerin yazılmamış sayılacağını açıkça belirtmiştir. Kanunun getirdiği neredeyse imkansız ispat külfeti standart sözleşmeleri yaygın şekilde kullanan ve kullanmak zorunda olan müteşebbisler tarafından oldukça eleştirilmektedir. Zira sözleşmedeki şartlar hakkında karşı tarafa/tüketiciye bilgi verildiğini ve bunların içeriğinin karşı tarafça öğrenildiğinin ispat edilmesi zorunlu tutulmuştur. HMK 200. maddesi hükmüne göre 2.500,00 TL üzeri miktarların senetle ispat zorunluluğunun yanı sıra TBK 20/3 mucibince sözleşme üzerine maddelerin tartışıldığına dair konulan kayıtların geçersiz olduğu ve hatta ayrı bir sözleşmeye konulmasının dahi geçersiz olduğu düzenlenmiştir. Dolayısıyla yazılı ispat külfeti altındaki müteşebbis, bu hususu akdin üzerindeki kayıtlarla ya da ayrı bir sözleşmeyle dahi ispat edemeyecektir. Böyle bir durumla karşılaşmak istemeyen müteşebbis için görünürdeki tek çözüm yolu, genel işlem şartlarına haiz standart sözleşmelerin resmi yazılı yapılmasıdır. Müteşebbisin noter huzurunda sözleşmenin tüm maddeleri konusunda karşı tarafı tek tek bilgilendirilmesi, karşı tarafa bu maddelerin içeriğini kabul etme imkanı sağlaması, karşı tarafça kabul edilen sözleşmenin Noterlik Kanunu 84. maddesi uyarınca düzenlenecek bir tutanağa geçirilmesi halinde sözleşmenin geçerliliği sağlanmış olacaktır. Ancak bu şartların yoğun ticari hayatın akışı içerisinde uygulanmasının imkansızlığı ortadadır. Bankalar, sigorta şirketleri, kamu tüzel kişileri vb tarafından hazırlanan standart sözleşmelerin hepsinin noterlerce düzenlenmesi hem çok ciddi bir ekonomik güç hem de yoğun emek gerektirdiğinden uygulanabilirlik açısından önemli bir sorun oluşturacaktır. Diğer taraftan bakıldığında ise kanunun akdin zayıf tarafını koruduğu, oldukça zor olan bu şartlar vesilesiyle genel işlem şartlarının sözleşmeyi kabul eden tarafından iyice öğrenilmesini sağlamayı amaçladığı görülmektedir. Kanunun müteşebbis üzerine yüklediği ispat külfeti sayesinde, genel işlem şartlarını içeren sözleşmelere karşı azami şekilde korunmaya alınmak istendiği ortadadır. 21. maddenin 2 fıkrasında yer alan “Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.” Hükmü, madde gerekçesinde de belirtildiği üzere Alman Medeni Kanunu 305. maddesinde yer alan şaşırtıcı kuralların sözleşmenin içeriğinden sayılmaması ilkesine dayanmaktadır. Tüketicinin, sözleşme içeriğini incelemeden ya da inceleyerek yaptığı global bir kabul beyanıyla genel işlem şartlarına muvafakat ettiği kabul edilecek olsa dahi, müşterinin hesaba katması beklenmeyecek ölçüde alışılmamış, şaşırtıcı, adil olmayan şartları da kabul ettiğini söylemek oldukça güçtür. Bu nedenle sözleşme niteliği ve işin özelliğine yabancı genel işlem koşulları da yazılmamış sayılacaktır. Örneğin uygulamada döviz tevdiat hesabı sözleşmelerinde, yatırılan yabancı bir paradan farklı bir yabancı para ya da Türk Lirası ile hesaptaki meblağın ödenebileceği genel işlem koşulu yazılmamış sayılacaktır. Cari hesap şeklinde işleyen bir kredi işleminde ipoteğe ilişkin metnin içine örtülü olarak konulmuş bir kefalet yüklenimin İsviçre Federal Mahkemesince olağan dışı bulunduğu madde gerekçesinde belirtilmiştir. Madde gerekçesinde yer alan bir diğer örnek kredi sözleşmelerinde krediyi veren kurumun hiçbir gerekçe göstermeksizin hesabı kat edebilmesine dair şartlar olup olağan dışı olarak nitelenen bu şartlar da yazılmamış sayılacaktır. Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi TBK 22. maddesinde düzenlenmiş olup bu hükme göre “Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.” Burada, sözleşmenin kısmen geçerli kısmen geçersiz sayıldığı durumlarda, kısmi butlan yaptırımından farklı olarak, düzenleyen yazılmamış sayılan koşulların yer almadığı ve sadece diğer hükümlerle sözleşmesel borç ilişkisini kurmayacağı iddiasını ileri sürerek sözleşmeyi yapmaktan kurtulma olanağından yoksun bırakılmaktadır. Dolayısıyla yazılamamış sayılan şartlara haiz bir sözleşme, bu genel işlem şartları dışında kalan hükümleriyle geçerliliğini sürdürecektir. Madde gerekçesinde, bu düzenlemeyle Alman Medeni Kanunu 306. maddesinin üçüncü fıkrasından ayrılındığı (gerekçedeki kelimeyle) ifade edilmiştir. Alman Medeni Kanunu 306. maddesi 3 fıkrası “öngörülen değişikliklere rağmen, sözleşme ile bağlı kalma; sözleşme taraflarından biri için kabul edilmeyecek bir sertliği ifade ediyorsa sözleşme geçersiz olur” şeklinde olup TBK 27/2. maddesinde belirtilen “Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.” Şeklindeki emredici hükmü ile uyum içerisindedir. Dolayısıyla Alman Medeni Kanunu 306. maddesi 3. fıkrasını nazarı itibara almayan TBK 22. maddesi, 27. madde 2 fıkrasına açıkça aykırılık teşkil etmektedir. 4. Lehe Yorum 6098 Sayılı TBK 23. maddesinde yer alan “Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.” hükmü, kaynağını Rama Hukukundan alan “in dubio contra stipulatorem: şüphenin düzenleyen aleyhine yorumlanacağı ilkesinden gelmektedir. Buna göre sözleşmede yer alan kuşkulu hükümler metni kaleme alan aleyhine yorumlanacaktır. 5. Değiştirme Yasağı Tip sözleşmelerde sözleşmeyi düzenleyen taraf, sadece kendi lehine olacak şekilde değiştirme hakkını saklı tutmaya yönelik kayıtlar koymaktadır. Uygulamada çok sık görülen bu tür kayıtlara ilişkin düzenleme TBK 24. maddesinde yer almakta olup bu madde hükmüne göre “Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtların yazılmamış sayılacağı” belirtilmiştir. Genel işlem koşullarını içeren sözleşmeyi düzenlerken değiştirme hakkını mahfuz tutan taraf, karşı yanın rızasını baştan almak suretiyle, akitle yüklendiği borcun ifasını veya şartlarını değiştirme hakkını ele geçirebilmektedir. Bir tip sözleşme muhtevasında ya da ayrı bir sözleşme bünyesinde yer alan benzer kayıtlar 24. madde ile kesin hükümsüzlük müeyyidesine bağlanmış olmakla birlikte madde gerekçesinde de ve daha önceki bölümlerde de değinildiği üzere sözleşmeyi düzenleyenin karşı taraf lehine yapılacak değişikliklerin ya da düzenlemelerin geçerli olduğu konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Daha önceden de benzer düzenlemeler hukukumuzda yer almakta olup madde gerekçesinde Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 6, 6/A ve 10. maddelerine atıf yapılmaktadır. Böylece örneğin kredi sözleşmelerinin hemen hepsinde yer alan ve kredi kuruluşuna faiz oranlarını tek taraflı değiştirme yetkisi tanıyan kayıtlar artık geçersiz sayılacaktır. 6. Dürüstlük Kuralına Aykırılık 6098 sayılı TBK 25. maddesi ile “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamayacağı” belirtilmekte olup bu madde hilafında konulan kayıtlar kesin hükümsüzlük yaptırımına tabidir. Madde gerekçesinde, benzer bir düzenlemeye Alman Medeni Kanunu (BGB) 307. maddede yer verildiği belirtilmekle birlikte BGB’nin mezkur maddesinde “genel işlem koşulları dürüstlük kuralına aykırı ve ölçüsüz biçimde düzenleyicinin karşı tarafını zarara uğratırsa geçersizdir.” denilmektedir. BGB 307. maddesinde iyi niyet kurallarına aykırı ve ölçüsüz biçimde sözleşmenin karşı tarafını zarara uğratma kıstası kabul edilmiş iken, BK 25. maddede ölçüsüz biçimde zarara uğratma kıstasına yer verilmemiştir. Yine BGB 308. ve 309. maddelerinde haksız şart olarak nitelendirilebilecek genel işlem şartları sayılırken 6098 sayılı TBK tadadi ya da tahdidi olarak genel işlem şartlarını saymayı tercih etmemiştir. E. ELEŞTİRİLER ve DEĞERLENDİRMELER 6098 Sayılı TBK’da yer alan Genel İşlem Şartlarına ilişkin düzenlemeler, başta bankalar olmak üzere tip sözleşmeleri kullanma zarureti içerisindeki müteşebbislerin oldukça sert şekilde eleştirilerine maruz kalmıştır. Gerek doktrin gerekse ticari ekonomik hayatın içerisinde yer alan muhtelif kurumlar tarafından, genel olarak borçlar hukukuna egemen olan bireysel sözleşme modelinin zedelendiği, tüketiciye ulaşmak için standart sözleşmeler yapmak zorunda olan sağlayıcının düzenlemedeki şartlar altında bu tip sözleşme yapmasının mümkün olmayacağı, müteşebbisin her mal ve hizmet temini için tüketici ile bir araya gelerek ve sözleşme şartlarının tek tek müzakere ve teyit ederek akit yapmasının imkansız olduğu, müteşebbise neredeyse imkansız bir ispat külfeti yüklendiği ve fiilen ispat hakkının elinden alındığı, tüm bu olumsuzlukların ticari hayatı oldukça yavaşlatacağı hatta içinden çıkılmaz sorunlarla işlemez hale getireceği gibi nedenlerle ciddi şekilde eleştirilmektedir. Bununla birlikte TBK’da yer alan mezkur düzenlemeler ile, akdin zayıf tarafı durumunda olan, ekonomik güçsüzlüğü nedeniyle pazarlık kozundan mahrum olarak masaya oturan, akdin inikadı ve detayları ile ilgili bilgi ve tecrübe yeterliliği bulunmayan ve bulunması beklenmeyen ve zaten bireysel sözleşme hakkı elinden alınmış durumdaki tüketicinin/akdin karşı tarafının koruma altına alındığı açıktır. Bu konuda en sert eleştiri ve itirazlarda bulunan kurum olan bankaların, yıllardır genel işlem koşullarını ihtiva eden tip sözleşmeler düzenlemek suretiyle tüketici haklarını gerektiği hassasiyetle nazarı itibara almadığı da ülkemizde hemen herkesin malumu olan bir gerçektir. Bu durumda akdin zayıf tarafının güçlerin eşitliği gereğince korunması prensibi en temel hukuk ilkelerinden biri olduğundan, kanunun sayılan düzenleyici işlemleri de bu çerçevede yorumlanmalıdır. Kaldı ki Avrupa Birliği ülkelerinde de benzer durumda olan tüketicinin korunmasına yönelik tedbirlerin sınırlarının sürekli olarak genişletildiği de unutulmamalıdır. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus taraflar arasındaki dengenin sağlanması, bir taraf için yapılan müdahalenin diğer taraf aleyhine dengesizliğe neden olmamasıdır. Eğer akdin bir tarafı korumaya yönelik düzenlemeler diğer taraf açısından altından kalkılamayacak bir mağduriyete sebep oluyorsa mezkur düzenlemelerin sarih ve sağlıklı hukuki düzenlemeler olduğunu söylemek oldukça güçtür. Alman Medeni Kanununda yer alan sağlayıcı/müteşebbis lehine görülen pek çok düzenleme TBK genel işlem şartları kapsamına alınmamıştır ki bu durum müteşebbis açısından sorunlara neden olabilecek ehemmiyettedir. Yine de Yeni Türk Borçlar Kanunun mehaz kanunlardaki normatif düzenlemelerden kaçınarak işi uygulama sahasına, yani yargıçlara bıraktığı da göz önüne alınması gereken bir durumdur.
1 … 17 18 19 20 21 … 24