ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ
Günümüzde kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklar ve davalar büyük bir yer kaplamaktadır.Bu sözleşme ile ilgili özel bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.O nedenle çıkan ihtilafların çözümünde hangi hükümlerin kıyas yoluyla veya doğrudan uygulanması gerektiği tespit edilmelidir.
Bu amaçla öncelikle sözleşmenin hukuki niteliği üzerinde durulmuştur. Kat karşılı inşaat sözleşmesinin kanunda düzenlenmemiş olması nedeniyle isimsiz, taşınmaz satım vaadi ile eser sözleşmesinin birbirinin karşılığı olacak bir araya gelmesi nedeniyle çift tipli ve karma bir sözleşmedir.
Kat Karşılığı inşaat sözleşmesi, uygulamada çok yaygın olmasına rağmen yasal alt yapısı olmayan bir sözleşmedir
Kanunda açıkça düzenlenmeyen bu sözleşme ile ilgili ihtilafların çözümünde emsal Yargıtay Kararları büyük rol oynamaktadır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin uzun yıllardır baktığı uyuşmazlıklarda verdiği kararlar ve bu kararlardan bazılarının değişim süreci bu çalışmada incelenmiştir.
Arsa sahibinin tapuda devir borcunun karşılığını oluşturan, müteahhidin inşaat yapma borcu karmaşık ve zorlu uğraşların sonunda yerine getirilmektedir.Müteahhidin ruhsat alırken, inşaatı yaparken ve satarken adam çalıştırma ve sermaye risklerinin altına girmesi, daha çok temerrüde düşmesine neden olmaktadır.Bu nedenle çalışmada müteahhidin temerrüdünede yer verilmiştir.
ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ
I.TANIMI
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi iki taraflı karma bir akittir. Bu sözleşme ile taraflardan arsa sahibi, arsasını yüklenici diğer tarafa inşaat yapılmaya elverişli bir şekilde teslim etme ve inşaat süresince sözleşme uyarınca kendisine düşen yükümlülüklerini yerine getirme borcu altındadır.[1]
Müteahhit kendisine belli miktarda bağımsız bölüm verilmesi karşılığında kararlaştırılan süre içinde arsa üzerine sözleşmede ve projede belirtilen vasıfta inşaat yapıp arsa sahibine düşen bağımsız bölümleri teslim etme borcu altındadır.[2]
II.NİTELİĞİ
Bu uzun tariften anlaşılacağı gibi sözleşme daima bir arsa üzerine inşaat yapılması ile ilgilidir. Bu hali ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi satış ve eser sözleşmelerinin bir arada bulunduğu karma bir sözleşmedir. Diğer yönüyle iki taraflı sözleşmelerden olup, sözleşmenin tarafları birden fazla olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir.[3]
Kısaca APKİS olarak ifade edilen bu sözleşmenin geçerli olabilmesi için belli koşullar aranacaktır. Bu koşullar, bir sonraki bölümümüzde ele alınacaktır.[4]
1 – ) Arsaya İlişkin Şartlar
A-) Arsanın üzerine inşaat yapılmasına müsait olması
Başka bir anlatımla imar parseli vasfında olması gerekir. Bu vasıfta değilse bununla ilgili olarak yapılan sözleşme de başından itibaren geçersiz sayılır. Geçersiz sözleşmeye dayanılması mümkün olmadığından, sözleşmenin yerine getirilmesi veya getirilmemesi sebebiyle doğan zararın tazmini istenemez.
Bu durumda açılan davada ifa imkânsızlığı sebebiyle sözleşmenin feshi yoluna gidileceğinden, arsa sahibi işin gecikmesi sebebiyle kazanç kaybı ve kâr mahrumiyeti isteyemez. Müteahhit de ancak sebepsiz zenginleşme esaslarına göre yaptığı imalatlar arsaya değer kazandırmış ise bu değer farkını isteyebilir.[5]
a-) Arsanın imar durumunun çıkarılması
Arsanın sözleşmede kararlaştırılan miktarda bağımsız bölüm inşasına uygun olması lazımdır. Bu nedenle anlaşmadan önce belediyeden imar durumu çıkarılıp buna göre sözleşme şartları kararlaştırılır. En iyisi inşaat projesi çizildikten ve arsa üzerinde kat irtifakı tesis edildikten sonra sözleşme yapmaktır.
Bu durumda herkesin bağımsız bölümü tapuda belli olduğundan, ilerde çıkması muhtemel paylaşımla ilgili ihtilaf ortadan kalkmış olur.
Sözleşmede projedeki numaralandırmaya veya kat irtifakı kurulmuş ise vaziyet planına göre kaç numaralı bağımsız bölümün kime ait olacağı belirtilir. Paylaştırmanın yüzde oranına göre yapılması durumunda, ilerde bu konuda uyuşmazlık çıkması kaçınılmaz olacağından yüzde ne kadarının yükleniciye, ne kadarının arsa sahibine ait olacağı ile yetinilmeyip, taraflara düşen bağımsız bölümlerin başlangıçta belli edilmesi uygun olur.
b-) İnşaat ruhsatının alınması
İnşaata başlayabilmek için inşaat projesi çizdirilip Belediyeye tasdik ettirilir. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa bu görev arsa sahibine düşer. Ruhsat alınması müteahhide bırakılmışsa bu hususun sözleşmede belirtilmiş olması gerekir. Bu maksatla arsa sahibinin müteahhide vekâlet vermesi de gerekir. Sözleşmede ruhsat harç ve masraşarının hangi tarafa ait olduğu da belirtilmiş olmalıdır
İnşaat süresi belediyeden inşaat ruhsatı alındıktan sonra işlemeye başlar. Bu nedenle sözleşmede ruhsat alınması için de belli bir süre gösterilmiş olmalıdır. Aksi takdirde yüklenici tarafından ruhsat alma işi sürüncemede bırakılıp, inşaat süresinin başlaması ertelenebilmektedir.
c-) Arsa üzerinde kat irtifakı kurulması
İnşaat ruhsatının alınmasından sonra 634 sayılı Yasa hükümleri doğrultusunda tapuya müracaatla arsa üzerinde kat irtifakı kurulması mümkündür. Bu işlemin başlangıçta yapılması ile sözleşmeye göre belli aşamalarda müteahhide daire verilmesi mümkün olacağı gibi, müteahhidin ve arsa sahibinin kendilerine düşen bağımsız bölümleri tapulu olarak satmak gibi bir avantajları söz konusu olacaktır.
Kat irtifakı 634 Sayılı Yasa’da yapılan son değişikliğe göre hazırlanmış tasdikli inşaat projesinin bütün arsa sahiplerinin imzasını taşıyan bir dilekçe ve yönetim planı ile birlikte tapuya ibraz etmeleri sonucu tesis edilebilir.[6]
Sözleşmede bu işin ne zaman ve kim tarafından yapılacağı, bununla ilgili harç ve masrafların kime ait olacağı da belirtilmelidir. Yükleniciye bırakılmış ise, arsa sahip veya sahiplerinin bu konuda da vekâletname vermeleri gerekecektir. Sözleşmede belirtilmemiş ise, kat irtifakı kurulması ve bununla ilgili harç ve resimlerin karşılanması arsa sahibine ait olacaktır.[7]
İnşaata başlanması için kat irtifakı tesis edilmesi zorunlu değildir. Bu işlem yapılmasa dahi alınan inşaat izni doğrultusunda inşaat yapılıp bitirilebilir. Bu durumda yukarıdaki belgelere oturma izin belgesi de eklenerek doğrudan kat mülkiyeti tesis edilir. Ancak bu durumda belli aşamalarda müteahhide bağımsız bölüm tapusu verilmesi mümkün olmaz.
Buna karşılık hisse tapusu verilebilir.
Kat irtifakı kurulmuş bulunan inşaatlarda inşaatın tamamlanıp oturma izni alınmasını müteakip, kat maliklerinden birinin başvurusu üzerine tapu idaresince kat irtifakı kat mülkiyetine çevrilir. 634 Sayılı Yasa’da 5912 Sayılı Yasa ile yapılan son değişiklikle, belediyelerce oturma izni verilen kat irtifakı kurulmuş yapılarda, izin belgesinin bir sureti de ilgili tapu idaresine gönderilecek ve kat irtifakı resen kat mülkiyetine çevrilecektir. Böylece 5912 Sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra oturma izni verilen yapılarda, herhangi bir başvuru olmasa da kat irtifakı, kat mülkiyetine çevrilmiş olacaktır.
2 – ) Taraflara Ait Şartlar
A-) Hisseli arsalarda bütün hissedarların sözleşmeye katılmaları:
Arsa tek kişiye ait olabileceği gibi, paylı mülkiyet veya elbirliği mülkiyetine konu da olabilir. MK. nun 692. maddesi gereğince paylı mülkiyette taşınmaz üzerinde bina inşa edilmesi ile ilgili tasarruflarda bütün paydaşların oybirliği ile karar vermesi gerekir. Elbirliği mülkiyetinde de bu kural aynen geçerlidir. Esasen bütün paydaşların başvurusu ve onayı olmadan belediyece inşaat ruhsatı verilmesi de mümkün değildir.
Ancak bütün paydaşların aynı sözleşmede yer alması şart değildir. Sonuçta hepsi ile anlaşma yapılması koşulu ile paydaşlarla ayrı ayrı sözleşmeler yapılabilir. Hatta bazı paydaşlara diğerlerinden daha az veya çok bağımsız bölüm verilmesi de mümkündür. Taraşar buna razı olduktan sonra bu şekilde yapılan sözleşmeler de geçerlidir.
Taşınmaz üzerinde intifa, irtifak hakkı gibi ayni hakları bulunan kişilerin de inşaat yapılmasına muvafakat etmeleri gerekir.
B-) Müteahhide ilişkin şartlar
Arsa sahibi gibi müteahhit de bir veya birden fazla gerçek yahut tüzel kişi olabilir. Birden fazla müteahhitlerin aynı anlaşma üzerinden birlikte sözleşmeyi imzalamaları lazımdır.Aralarında zorunlu dava arkadaşlığı vardır.[8]
Müteahhidin şirket olması halinde, ana sözleşmesine göre sözleşmenin, şirket adına yetkili kılınan temsilcileri tarafından imzalanması gerekir.[9]
Esasen sözleşmeyi yapan noterlikçe bu husus aranacaktır. Limited ve kooperatif şirketlerde sınırlı sorumluluk söz konusu olduğundan, sözleşme yaparken şirketin cinsi önemli olduğu gibi, sermayesi, ortak veya üyelerinin durumu, daha önce bu tür inşaatlar yapmış olup olmadığı gibi hususlar da önem taşır. Bu nedenle en fazla daire verene değil, sağlam müteahhide iş verilmelidir. İnşaat aşamasında müteahitten veya arsa sahibinden daire satın alanlar da aynı titizliği göstermelidirler. Kat irtifakı tapusu verilmiş olması yeterli değildir. İnşaatın yarım bırakılması durumunda alınan tapu imtiyaz sağlamaz. Satın alan kişi dairesindeki noksanlıkları tamamlamak zorunda kalabilir.[10]
Bunun dışında müteahhidin inşaat mühendisi veya mimar olması gibi şartlar aranmamaktadır. Bu durumun büyük sakıncaları tatbikatta sıkça görülmektedir. Şöyle ki herhangi bir inşaatta birkaç ay çalışan bir kişi, bu işi ben de yaparım diyerek arsa bakmakta, hatta diğer müteahhitlerden fazla daire vererek işi almakta, daha sonra da kendisine düşen bağımsız bölümleri önceden satıp, bu kişileri de mağdur eder şekilde işi yarım bırakarak gidebilmektedir. Yahut inşaatı malzemeden kısarak çürük şekilde inşa edebilmektedirler.
KKİS yapacak müteahhitler yönünden bazı vasıfların aranması konusunda yasal düzenleme yapılması kanaatimizce zorunludur. Diş çekmek için yüksek tahsil diploması arayan Devlet, yüzlerce kişinin içinde barınacağı, dolayısıyla hayatını emanet ettiği, büyük maddi fedakârlıklar pahasına sahip olduğu konutunun yapımcısında hiçbir ehliyet aramamaktadır. Bunun acı sonuçlarını kendiliğinden yıkılıveren apartmanlarda görmekteyiz. Olası bir deprem felâketinde ise ne büyük kayıplara yol açacağı izahtan varestedir.
II – ) KKİS’in Şekli
KKİS taşınmaz mülkiyetinin naklini gerektirdiğinden mutlaka resmi şekilde yapılması, yani noter huzurunda düzenleme şeklinde akdedilmesi gerekir. Bu şekilde yapılmayan sözleşmeler hukuken geçerli değildir. Bu durumda yapılan iş bedeli sebepsiz zenginleşme esaslarına göre geri istenebilir.[11]
Ülkemizde hukuki konularda gerekli bilgi düzeyi oluşmadığından adiyen yapılan sözleşmelere sıkça rastlanmaktadır. Hatta şifahi olarak anlaşıp inşaat yapıldığına bile tanık olunabilmektedir.
Bu gerçekler karşısında Yargıtay bazı koşullarla adiyen yapılan sözleşmeleri de geçerli saymaktadır. Yargıtay’ın bu konudaki görüşüne göre sözleşme adiyen yapılmış olsa dahi, şayet taraflar sözleşme şartlarına uyup, kendi üzerlerine düşen edimleri yerine getirerek eseri tamamlamış iseler, artık sözleşme hükümlerine uyulması gerekir. Bu aşamada onun geçersiz olduğunu savunmak objektif iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz ve hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir.[12]
KKİS mülkiyetin naklini gerektirdiği için, sözleşmeden doğacak uyuşmazlıkların da görevli mahkeme önünde çözümlenmesi gerekir. Bu bakımdan uyuşmazlık halinde hakeme başvurulmasını öngören düzenlemeler kamu düzenine aykırı olup, geçersizdir.
III – ) APKİS’in İhtiva Edeceği Hususlar
Sözleşmede yer alması gereken esaslı unsurları şöylece sıralayabiliriz.
1-) İnşaatın özellikleri
Sözleşmede yapılacak inşaatın kalitesi, kullanılacak malzeme, ortak yerler ve arsa sahibine ait dairelerin ne şekilde inşa edileceği teferruatlı şekilde açıklanmalıdır. Bu konuda en iyisi teknik bir bilirkişiye inşaatın ve kullanılacak malzemenin detaylı olarak hazırlattırılıp, sözleşme eki olarak kabul edilmesidir. Bu gibi teferruat ne kadar etraşı düzenlenirse ilerde yanlar arasında çıkacak uyuşmazlıklar da o nispette azalacaktır. Tatbikatta yapıldığı gibi inşaat birinci veya ikinci sınıf olacaktır tarzındaki belirlemeler yeterli değildir. Bilindiği gibi kamu ihalelerinde bayındırlık teknik şartnamesi sözleşmenin eki kabul edilmektedir. Özel kişiler arasında yapılan sözleşmelerde de böyle bir teknik şartnameye ihtiyaç vardır.
2-) İdari ve mali işlemler ve harcamaların yapılması
İnşaat projesinin hangi tarafça hazırlanacağı, daha önce ruhsat alınmamışsa, inşaat ruhsatının kim tarafından alınacağı, inşaat süresince vergilerin kim tarafından ödeneceği, SGK primlerinin kime ait olacağı, iş kazası durumunda arsa sahibinin sorumluluğa ortak olup olmayacağı gibi hususlar da sözleşmede yer almalıdır. Yukarıda izah edildiği gibi, sözleşmede kararlaştırılmamış ise ruhsat alma, kat irtifakı kurulması görevleri ve bununla ilgili masraşar, arsanın inşaat süresince emlak vergileri arsa sahibine ait olacaktır. Bu nedenle sözleşmede bu hususların detaylı olarak düzenlenmesinde yarar vardır.[13]
İnşaatın bitimi sonrası alınacak oturma izni, elektrik, su, doğalgaz branşman ücretlerinin kim tarafından karşılanacağı da sözleşmede açıkça belirtilmelidir. Teslimin bu ruhsatlar alındıktan sonra yapılacağı ve bunların alınması ile ilgili masraşarın yükleniciye ait olacağı gösterilmemişise, oturma ruhsatı, elektrik, su, doğalgaz abonman ücretleri her daire sahibi tarafından karşılanır. Arsa sahibine düşen daireler yönünden yüklenici bunların alınmasından sorumlu tutulamaz.
Sözleşmede ruhsatın kim tarafından alınacağı konusunda açıklık yoksa Yargıtay bu durumda inşaat ruhsatını alma görevinin arsa sahibine ait olduğunu, ruhsat alınmadan inşaat süresinin işlemeye başlamayacağını belirtmektedir.[14]
Sözleşmede belirtilmemiş olmakla beraber, müteahhide verilen vekâletnamede inşaat ve oturma ruhsatlarının alınması ve benzeri işler için yetki verilmiş ise, bu işlerin müteahhit tarafından yapılacağı kararlaştırılmış sayılır. Yüksek mahkemenin görüşü bu yöndedir.
3-) İNŞAAT SÜRESİ
A-) Sürenin başlama ve bitim tarihi
İnşaata ne zaman başlanıp, hangi tarihte bitirileceği sözleşmede açık olarak belirtilmelidir.Sözleşmeden önce inşaat ruhsatı alınmamış ise, ruhsat alınması belli zaman alabilir. Bu nedenle ruhsat arsa sahibince alınacaksa sürenin ruhsat alma tarihinden itibaren, müteahhit tarafından alınacaksa, bunun için uygun bir süre verilerek bu süre sonunda inşaat süresinin başlayacağı belirtilir. Örneğin “inşaat ruhsatı müteahhit tarafından alınacak, bununla ilgili her türlü harç ve masraşar müteahhitçe karşılanacak, müteahhidin istediği anda, bu iş için arsa sahiplerince kendisine vekâletname verilecek, ruhsat en geç altı ay içinde alınmış olacaktır.[15]
Hukuki imkânsızlıklar sebebiyle alınamıyorsa, arsa sahipleri anında durumdan haberdar edilecektir. İnşaat süresi ruhsatın alındığı tarihten itibaren işlemeye başlar. İnşaat süresi 24 aydır,” şeklinde konulacak hüküm, süre konusunda belirsizliği önler.
Ruhsatın arsa sahibi tarafından alınması durumunda, bu husus müteahhide ihtaren bildirilmesi, ruhsat kendisine teslim edilmelidir.Böylece sürenin başlaması yönünden mütemerrit duruma düşürülür.
B-) İnşaatın ne zaman bitmiş sayılacağı
Yüklenicinin arsa sahibine düşen daireleri ne şekilde teslim edeceği sözleşmede açık olarak belirtilmelidir. Kural olarak oturma ruhsatının alınması ile inşaat tamamlanmış sayılır. Örneğin arsa sahibine düşen daireler oturma izinleri alındıktan sonra teslim edilecektir şeklindeki bir kayıt, ilerde teslimin ne şekilde yapılacağı yolundaki belirsizlikleri önler. Bununla beraber sözleşmede başkaca koşullar da kararlaştırılabilir. Hatta kararlaştırılmasında yarar vardır. Elektrik, su, doğalgaz, kanalizasyon ruhsat ve abone kayıtlarının kim tarafından yapılacağı gibi hususlar sözleşmede yer almalıdır.[16]
C-) Sürenin geçirilmesi halinde uygulanacak hükümler
İnşaatın kararlaştırılan sürede bitirilememesi halinde ne gibi müeyyidelerin uygulanacağı da sözleşmede belirtilir. Örneğin “gecikme halinde, teslim tarihinden itibaren arsa sahibine düşen bağımsız bölümler için teslim tarihindeki rayiç kira karşılığı, müteahhit tarafından ihtara hacet kalmaksızın ödenir. Gecikmenin altı aydan (veya bir yıl) fazla uzaması halinde arsa sahibinin tek taraşı olarak sözleşmeyi feshetme hakkı doğar.” Şeklindeki hüküm müteahhidin işin zamanında teslimi konusunda titiz davranmasını sağlar.Sözleşmede bu yönde bir hüküm olmasa dahi, arsa sahibi bağımsız bölümlerin tesliminin gecikmesi durumunda dava yoluyla kira kaybını isteyebilir.
İnşaatın bitirilememesi, doğal afetler, arsa sahibinin edimlerini yerine getirmemesi, arsa ile ilgili hukuki engeller çıkması gibi sebeplere dayanmakta ise, müteahhit bu sebeplerin ortadan kaldırılması için gerekli olan zamanın süreye dahil edilmemesini isteyebilir. Ancak tacir sıfatını haiz olmakla, basiretli iş adamı gibi davranmak zorunda olduğundan, maddi durumunun bozulmasını veya ülkede ekonomik kriz baş göstermesini sürenin uzatılması için sebep gösteremez.
4-) MÜTEAHHİDE AİT TAPULARIN NE ZAMAN VERİLECEĞİ
Sözleşmede mutlaka yer alması gereken önemli bir konu da budur. Bu hususun her iki tarafın çıkarlarına uygun olarak düzenlenmesi önem taşır.Müteahhit hak ettiği daireleri satarak sermayesine ekleyip inşaata devam edeceğinden, bu yöndeki gecikme onun işi zamanında bitirmesine engel olabileceği gibi, müteahhide iş sonunda verilmesi gereken bağımsız bölüm tapularının başlangıçta verilmesi de arsa sahibi, yönünden riskli bir işlem olacaktır. İdeal olan inşaatın gerçekleşme oranına göre belli aşamalarda tapu verilmesidir. Başlangıçta tapular verilirse müteahhidin bunları sattıktan sonra işi yarım bırakıp gitmesi durumunda hem arsa sahipleri, hem de daire alanlar zor durumda kalmaktadırlar. Bu durum özellikle ekonomik kriz dönemlerinde sıkça görülmektedir.[17]
İnşaat maliyetleri ve yapılacak bağımsız bölümlerin tahmini değerleri belirlenerek inşaatın belli aşamalarında bir veya birkaç bağımsız bölümün tapusunun verileceği kararlaştırılmalıdır. İdeal olan son bir veya iki bağımsız bölüm tapusunun müteahhit tarafından oturma izni alınmasından sonra verilmesidir. Oturma izni alınabilmesi için yatırılması gerekli olan harç ve giderler tutarı daire başına 20- 25 bin lirayı bulmakta olduğundan, yüklenici bu bedelleri ödemeden imtina edebilir. Ruhsat almakta gecikebilir. Arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde noksan ve ayıplı işler olabilir. Bütün bu olumsuzlukları karşılamak yönünden son iki daire tapusunun oturma ruhsatı alınıp, dairelerin arsa sahibine noksansız olarak tesliminden sonra verileceğinin sözleşmede belirtilmesi isabetli olur.[18]
Arsa sahibi de temerrüde düşmemek için sözleşmeye göre müteahhidin bağımsız bölüm istemeye hak kazandığı aşamalarda tapu devrini sağlamalıdır. Bu konudaki edimini yerine getirmede gecikesi, yüklenicinin bu yüzden uğradığı zararın tazmini isteği ile karşılaşmasına yol açabilir. Müteahhitler çoğu defa vergiden kurtulmak için olsa gerek, tapuyu üzerine almamakta, sözleşmede arsa sahibinin tapuyu müteahhidin göstereceği kişiye devredeceği hükmüne yer verilmektedir. Yahut sözleşmede böyle bir hüküm olmasa bile, müteahhitin sattığı dairenin arsa sahibi tarafından doğrudan tapuda temliki yapılmaktadır. Bağımsız bölüm devrinden sonra müteahhit, kendisinin arsa sahibine temlik yapması konusunda talimat vermediğini, satış bedelini arsa sahibinin aldığını iddia edebilmektedir. Bu yönde bir dava ile karşılaşmaması bakımından, arsa sahibinin devirden önce müteahhitten yazılı talimat alması yararlı olur.
IV – ) Uyuşmazlık Halinde Görevli ve Yetkili Mahkeme
Kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak arsa sahibi ile müteahhit arasındaki davalara genel yetkili mahkeme olan asliye hukuk mahkemesinde bakılır.
Tacir olmayan arsa sahibi ile tacir sıfatını taşıyan yüklenici arasındaki dava ticari mahiyette değildir. Zira uyuşmazlık arsa sahibinin ticari faaliyeti ile ilgili olmayıp, bu konu Türk Ticaret yasasında düzenlenmemiş olmakla mutlak ticari dava olarak kabul edilemez. Şayet arsa sahibi ve yüklenicinin her ikisi de tacir sıfatını taşıyorsa, ancak bu takdirde davaya ticaret mahkemesinde bakılması gerekir.[19]
Arsa sahibi ile müteahhit arasındaki sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların tüketici mahkemesinde görülmesi de mümkün değildir. Sadece müteahhitten veya arsa sahibinden daire satın alanların, satıcılarına karşı açacakları davalar tüketici mahkemelerinde görülür.
Arsa sahibinden alanların yükleniciye veya yükleniciden daire alanların arsa sahibine karşı açacağı davalara asliye hukuk mahkemesince bakılacaktır.Tüketici mahkemesinde dava açılabilen hallerde Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yasa’nın 4. maddesine belirtilen seçeneklerden herhangi birini kullanarak talepte bulunabilir.
YETKİLİ MAHKEME
KKİS’den kaynaklanan dava taşınmaz mülkiyetinin devrini içeriyorsa, HMK uyarınca davaya mutlaka taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde bakılması gerekir. Noksan ve bozuk iş bedeli, gecikmeden doğan tazminat isteklerine ilişkin dava aynı HMK’ya göre. sözleşmenin icra olunacağı yerde de açılabilir. Sözleşmenin icra olunacağı yer taşınmazın bulunduğu yer olacağından, yetkili mahkeme her halükârda inşaatın bulunduğu yerdeki görevli mahkeme olacaktır.
V – ) Müteahhidin Temerrüdü Arsa Sahibinin Seçenekleri
Müteahhidin temerrüdü şu hallerde söz konusu olur:
İnşaat süresi geçtiği halde iş bitirilememiştir veya zamanında bitirilmiş olmasına karşılık kabul edilemeyecek derecede ayıplı olarak inşa edilmiştir.
Yahut müteahhit işin tamamlandığını iddia etmesine karşılık sözleşmeye göre yapması gereken bazı noksan işler vardır.
Müteahhidin temerrüdü halinde arsa sahibinin elinde iki seçenek vardır. Bunlar:
A-) Sözleşmenin aynen yerine getirilmesini ve bu yüzden uğradığı zararların tazminini ister. Bu dava ile sadece müspet (olumlu) zararlarını isteyebilir.
B-) Sözleşmeyi feshedip BK’da belirtilen menfi zararını ister.
1 – ) Sözleşmeni Yerine Getirilmesinin İstenmesi
Burada sözleşme feshedilmemekte, müteahhidin sözleşme hükümlerine göre üzerine düşen borcu yerine getirmesi, yani inşaatı tamamlanması istenmektedir. Denilecektir ki, müteahhit mahkeme kararından sonra da işi yapmaktan imtina edebilir. O halde böyle bir davanın yararı ne olacaktır? Davada sadece işin yapılması istenmekle kalınmayacak aşağıdaki talepler de ileri sürülecektir.
A-) Sözleşme hükümlerinin müteahhit adına yerine getirilmesinin istenmesi:
Müteahhidin inşaatı terk edip işi tamamlamayı reddettiği durumlarda açılacak dava ile müteahhidin işten el çektirilerek, yapacağı işlerin bir üçüncü kişiye yaptırılması veya davacının bizzat yapması yolunda izin verilmesi istenebilecektir.
Noksan işlerin müteahhit adına yapılması mahkemeden istenebilir. Hatta bu işlerin müteahhidin hak ettiği yeteri kadar dairenin satılarak tamamlanmasına izin verilmesi yolundaki talepler de Yargıtay’ca kabul edilmektedir.[20]
Böyle bir davada mahkemenin eksik iş bedellerinin miktarını bilirkişiye tespit ettirdikten sonra, hangi bağımsız bölümler satılarak inşaatın tamamlanacağını belirleyip, davacıya izin vermesi gerekir. Bu konuda müteahhidin yararları da gözeterek, arsa sahibine düşen daireler ve ortak yerlerdeki noksanlıkların giderilmesi için müteahhide ait hangi bağımsız bölümlerin satılması gerektiğine karar verilecektir. Ortak yerlerdeki noksan iş bedeli, arsa sahibinin binadaki toplam arsa payına göre hesaplanır.
Müteahhit hissesine düşen miktar toplan noksan iş bedelinden düşülmelidir.
Müteahhit dava süresince inşaata devam edebilir. Bu durumda mahkemece tespit edilen inşaat seviyesi devamlı değişebilir. Bu bakımdan davanın özellikleri, müteahhidin durumu nazara alınarak, fazlaca bir zarar doğmayacak ise davanın başında tedbir yolu ile müteahhidin işten el çekmesine karar verilmesi uygun olacaktır. Bu yola gidilmemesi halinde, dava sonuçlandırılmadan hemen önce inşaat seviyesi konusunda inceleme yaptırılıp, son durumuna göre karar verilmesi gerekecektir. Bilhassa inşaatın kaçak yapıldığı, bilirkişi raporuna göre çürük olduğunun saptandığı durumlarda, tedbir yoluyla inşaatın durdurulması gerekir. Dava aşamasında talep halinde kaçak kısmın projeye uygun hale getirilmesi veya bu kısım için belediyeden ruhsat alınması için süre istenirse, bu sürenin de verilmesi ve bu amaçla tedbirin kaldırılması gerekir.
B-) Sözleşme Feshedilmeden İstenebilecek Tazminatlar
Arsa sahibi, sözleşmenin zamanında tamamlanamaması durumunda, fesih hakkı doğmuş olsa bile bu hakkını kullanmayıp, sözleşmenin süresinde ve gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zararlarını isteyebilir.
Müspet zarar diye tanımlanan bu zararlar şunlar olabilir.
a-) Kira kaybının istenmesi: Arsa sahibine ait dairelerin sözleşmedeki süre dolduğu halde teslim edilmemesi durumunda, arsa sahibi sözleşmeye göre işlemiş olan rayiç kira karşılığını müteahhitten dava yoluyla isteyebilir. Yukarıda belirtildiği üzere sözleşmede kararlaştırılmamış olsa dahi mahrum kaldığı kira kaybını dava edebilir. Mahkemece gecikme süresinde her bir bağımsız bölümüm getirebileceği kira miktarı bilirkişiye hesap ettirilir. Sözleşmede miktar belirtilmiş ise buna uyulması gerekir.
Bu yönde verilecek karar yenilik doğurucu nitelikte olduğundan, ancak geçen sürede işlemiş kira bedeli veya ortaya çıkan zarar istenebilir. Buna mukabil dava tarihinden sonraki aylar için tazminata hükmedilemez.
b-) Cezai şart istenmesi: Sözleşmede yer almakta ise cezai şart istenebilir.
Sözleşmede geç teslim sebebiyle cezai şart kararlaştırılmış ise ayrıca kira kaybı istenemez. Ancak kira kaybı cezai şarttan fazla ise ek olarak bu fazlalık da istenebilir.[21]
Sözleşmede gecikme halinde kira kaybından ayrı olarak cezai şart ödenmesi kararlaştırılmış ise, her ikisi de istenebilir.Tacir olan müteahhit BK’nın 161. maddesi uyarınca cezai şartın indirilmesini de isteyemez.Yargıtay bu şartın yüklenicinin iktisaden mahvına sebep olacak boyutlarda olması halinde indirimi kabul etmektedir.Müteahhit kooperatif ise, tacir sıfatını taşımadığından cezai şartın indirilmesi istenebilir.Arsa sahibi teslim sırasında bu konudaki talep hakkı saklı tutulmamış ise cezai şartı talep hakkı da düşer.
Yargıtay gecikme tazminatının ilanihaye istenmesini de hakkın kötüye kullanılması olarak kabul etmekte, ancak makul bir süre istenebileceğini kabul etmektedir [22]. Diyelim ki teslim süresinin dolmasından 5 yıl sonra geçen beş yıllık kira kaybı istenemez. Arsa sahibinin iyiniyet kurallarına göre bu kaybını makul süre içinde istemesi gerekir. Bu süre işin mahiyetine göre altı ay veya bir yıl olarak kabul edilebilir.
c-) Arsa sahibinin noksan ve ayıplı işler bedelini istenmesi: Eserin bitirilip teslim edilmesi üzerine sözleşmeye noksan veya kusurlu yapılan işler varsa, bunların sözleşmeye uygun olarak yapılması veya bedel ve nasafet farkının ödenmesi de yükleniciden istenebilir.
Bu yöndeki talepler müteahhit tarafından aleyhine açılan tescil davası sırasında def’i olarak da ileri sürülebilir.Teslimden sonra istenebilmesinin şartları: . Eseri itirazi kayıt ileri sürmeden teslim alan arsa sahibi bu konudaki talep haklarını kaybeder.Teslim sırasında beyan edilmeyen noksan ve ayıplı iş bedelleri bilahare istenemez. Ancak gizli ayıp halinde bu kural uygulanmaz. Gizli ayıbın da ortaya çıkar çıkmaz müteahhide bildirilmesi lazımdır.Ortak yerlerdeki noksan iş bedeli, arsa sahibinin binadaki toplam arsa payına göre hesaplanmalıdır.Noksan iş bedeli teslim tarihindeki rayice göre hesaplanmalıdır.[23] (Dairenin diğer bir kararında dava tarihindeki rayice göre hesaplanması gerektiği belirtilmektedir).
2 – ) Sözleşmenin Tek Taraflı Olarak Feshedilmesi
A-) SÖZLEŞMENİN SEBEPSİZ FESHEDİLMESİ
BK’nın 369. maddesine göre iş sahibi inşaat bitmeden önce yapılmış olan kısmın bedelini ödemek ve yüklenicinin zararlarını tazmin etmek şartıyla sözleşmeyi tek taraşı olarak sebep göstermeden feshedebilir.
B-) HAKLI SEBEPLERLE FESİH
a-) İnşaatın süresinde bitirilememiş olması
Müteahhidin edimini yerine getirememesi karşısında, arsa sahibinin sözleşmeyi BK’ya göre feshetme hakkı doğar. İşin sözleşmede kararlaştırılan sürede bitirilememesi halinde, önceden fesih ihbarında bulunulması da gerekmez. Sözleşmede fesih konusunda belirtilen süreler varsa, bu sürelere uyulması gerekir.
Çok az noksan iş kalmış ise, sözleşmenin feshi hakkın kötüye kullanılması olarak görüleceğinden, arsa sahibi işi kabul etmelidir. Bu durumda haklı sebeple fesih isteği kabul edilmez.İnşaatın gerçekleşme seviyesine göre, kalan süre içinde tamamlanmasının mümkün olmadığı anlaşılmakta ise, süre sonu beklenmeden de fesih cihetine gidilebilir. Bu hususun bilirkişi raporu ile belirlenmesi lazımdır.
Hakkın kullanılması ile sözleşme tek taraşı olarak feshedilmiş olur. Bunun için müteahhidin rızası aranmaz. Ancak müteahhit feshi kabul etmeyip, sözleşme hükümlerinin devam ettiği iddiasında ise, bu konuda mahkeme kararına ihtiyaç vardır. Feshin haklı veya haksız olduğu konusunda mahkeme karar verecektir. Feshe karar verilmesi halinde davacının tazminat istekleri de aşağıdaki esaslar dairesinde yerine getirilmelidir.
b-) Projeye aykırı inşaat yapılması, fazla kat çıkılması
İnşaat ruhsatına ve imar mevzuatına aykırı olarak yapılan inşaatlarda, bu aykırılık giderilmeden oturma izni verilmez. Gabari dışı inşaat yapılması, balkonların projedekine uygun olmaması, fazladan kat çıkılması, inşaatın komşu parsele taşmış olması gibi durumlarda bunu görmekteyiz.[24]
Kaçak inşaatta tarafların hakları: 3194 sayılı İmar Kanunu’na göre her türlü inşaatın ruhsata bağlı olarak yapılması gerekir. Kaçak ve ruhsata aykırı kısımların yıkılması yasanın emredici kuralı gereğince zorunludur.
Bu nedenle bunların ekonomik varlıklarından söz edilemez. Binada kaçak kat veya projeye aykırı olarak yapılmış kısımlar varsa, mahkemece öncelikle tadilat projesi alınarak veya projeye aykırı kısım yıkılarak inşaatın projeye uygun hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır.Mümkün ise müteahhide bu konuda süre verilmelidir.
İnşaatın yasal hale getirilmesi mümkün değilse, arsa sahibi sözleşmeyi feshetmekte haklı sayılacaktır. Kaçak yapılan ve yıkılması gereken binalarla ilgili olarak yüklenicinin edimlerini yerine getirdiği söylenemez.
Yıkılması gereken binanın arsa sahibinin malvarlığında artı değer yaratması söz konusu olmayacağından, bu durumda müteahhit arsa sahibinden herhangi bir talepte de bulunamaz. Sözleşmenin feshi ve evvelce müteahhide verilmiş olan tapuların BK’nın 108/1. maddesi uyarınca iadesi gerekir. Müteahhitten bu yerleri tapu ile satın alan kişiler dahi tapuyu arsa sahibine iade borcu altında olup, müteahhide verdikleri satış bedelini arsa sahibinden isteyemezler. Bu durumda arsa sahibi müteahhitten noksan ve ayıplı iş bedelleri isteyemez. Ancak gecikme nedeni ile kira kaybı tazminatı isteyebilir.
Arsa sahibi kaçak inşaat yapılmasına rıza göstermiş ise, kaçak inşaata göz yummakla doğacak zararı kabullendiği nazara alınarak, arsa sahibinin açtığı inşaatın yasal hale getirilmesi ve gecikme tazminatı ödenmesine ilişkin talepler reddedilir.. Bu durumda her iki tarafın oluşan zarara katlanması gerekir.
c-) İmar mevzuatına uygun ve fakat projeye aykırı inşaat yapılması
Yapılan inşaat imar mevzuatına uygun olmakla beraber sözleşmeye bağlı inşaat projesine aykırı ise, arsa sahibi kendisine ait bağımsız bölümlerin ve ortak yerlerin mümkün ise projeye uygun hale getirilmesini, değilse bu aykırılık sebebiyle uğradığı zararın tazminini isteyebilir.
Projeye aykırılığın giderilmesi mümkün olmuyor ve bu aykırılık arsa sahibinin eseri bu şekilde kabul etmemekte haklı sayılmasını gerektirecek boyutta ise, başka bir anlatımla normal koşullarda arsa sahibinden böyle bir eseri kabul etmesi beklenemezse, sözleşmenin feshini de talep edebilir.
İnşaat imara ve projesine uygun olarak yapılmış olmakla birlikte, projede bazı değişiklikler yapılmıştır. Arsa sahibinin bu değişikliğe rıza göstermiş olup olmadığı, bağımsız bölümler teslim alınmış olmakla tazminat isteme haklarını saklı tutmuş olup olmadıkları araştırılıp, sonucuna göre karar verilmelidir.25 Esasen değişiklik projeye uygun hale getirilmeden oturma izni alınması da mümkün değildir. Belediyelerce belli para cezası karşılığında bazı aykırılıkların affı yoluna gidilebilmektedir.
c-) Dairelerin kusurlu olarak teslim edilmek istenmesi
Yapılan inşaat, nasafet kurallarına göre arsa sahibinin kabule icbar edilemeyeceği kadar kusurlu ise veya kullanılması mümkün olmuyorsa, iş sahibi eseri teslim almaktan imtina edebilir. Bu oranda bir kusur yoksa eseri kabulden kaçınamaz ancak bundan kaynaklanan müspet zararını isteyebilir.
Örnek olarak inşaatın deprem yönetmeliğine aykırı olarak yapılması gösterilebilir. İnşaat deprem yönetmeliğine aykırı olarak yapılmış olup, depreme dayanacak durumda değilse, dayanıklı duruma getirilip getirilemeyeceği araştırılır, getirilebiliyor ise bunun bedelini müteahhit karşılar, getirilemiyor ise böyle bir yapının yıkılması gerekeceğinden arsa sahibi sözleşmeyi fesih hakkı kazanır. Bu durumda aynen binanın kaçak olarak yapılıp da, ruhsat almanın mümkün olmadığı durumlarda olduğu gibi müteahhidin yaptığı işten dolayı bedel isteme hakkı olmayacaktır.
Av. Ali ÇitiI
KAYNAKÇA
AYAN Serkan : İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, Ankara, 2008
AYDEMİR Efrail : Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, Ankara, 2009
ÇENBERCİ Mustafa : Gayrimenkul Satış Vaadi, Ankara, 1973
ERMAN Hasan : Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, İstanbul, 1993
GÜRPINAR Damla : Eser Sözleşmesinde Ücretin Artırılması ve Eksiltilmesi
KARATAŞ İzzet : Eser Sözleşmeleri, Ankara, 2004
KARTAL Bilal : Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Ankara, 1993
DUMAN İlker : Arsa Payı İnşaat Sözleşmesinden Çıkan Uyuşmazlıklar, İstanbul, 2010
SELİÇİ Özer : İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, İstanbul, 1978
SÜTÇÜ Mustafa Nezih : Kat Karşılığı İnşaat Yapımı Sözleşmesi, İstanbul, 2010
YÜCEL Özge : Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımı Sözleşmesi, Ankara, 2013
[1] ERMAN, Hasan, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 1993
[2] KARATAŞ, İzzet, Eser Sözleşmeleri, Ankara, 2004
[3] KAYA, Özgür Katip,Arsa Payı Karşılığı Kat Yapımı Sözleşmesi, İstanbul, 1993
[4] AYAN, Serkan, İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicin Temerrüdü, Ankara, 2008
[5] 15.HD 993/2577 E-994/797 K
[6] KARTAL, Bilal, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Ankara, 1993
[7] ÇEMBERCİ, Mustafa, Gayrimenkul Satış Vaadi, Ankara, 1973
[8] KARATAŞ, İzzet, Eser Sözleşmeleri, Ankara, 2004
[9] KAYA, Özgür Katip,Arsa Payı Karşılığı Kat Yapımı Sözleşmesi, İstanbul, 1993
[10] 13.HD.2004/4425 E- 11837 K
[11] 15.HD.2003/2775 E-6201 K
[12] 15.HD.990/1971 E-5299 K
[13] 15.HD.2006/3250 E- 6678 K.
[14] 15.HD.993/1191 E-4966 K.
[15] KARAHASAN, Mustafa Reş
it, İnşaat İmar Hukuku, C I-II-III, İstanbul,1997.
[16] UYGUR, Turgut, İnşaat Hukuku, Cilt II , Ankara 1998.
[17] 15.HD.2000/2826 E- 4149 K.
[18] SÜTÇÜ, Mustafa Nezih, Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, Yüksek Lisans Tezi, 2010.
[19] 15.HD.991/3331 E- 4389 K
[20] 15.HD.995/6607 E- 7743 K.
[21] 15.HD.980/1184 E. -1177 K.
[22] 15.HD.2005/2929 E- 2006/2493 K.
[23] 15.HD.993/1191 E. -4996 K.
[24]DUMAN, İlker, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Çıkan Uyuşmazlıklar, İstanbul, 2010