Batur & BölükbaşıAvukat Şirketi

Genel İşlem Şartları

 

A. GENEL OLARAK

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ( K.T.: 11.01.2011, R.G.: 04.02.2011 ) mülga olan 818 Sayılı Borçlar Kanununda düzenlenmiş bazı kurumlarda önemli değişiklikler yaparken, bazı konularda da yeni hüküm ve kurumlara yer verme yoluna gitmiştir. Eski Borçlar Yasasında yer almayan ve 6098 Sayılı Türk Borçlar Yasası muhtevasına dahil edilen bu yeni müesseselerden biri olan “Genel İşlem Şartları”, ana hatlarıyla ele alınarak incelenmeye çalışılacaktır.


B. GENEL İŞLEM ŞARTLARI

1. Tanımı

Genel İşlem Koşullarına ilişkin düzenlemeler, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Genel Hükümlerinin, Borç İlişkinin Kaynakları adlı birinci bölümünün Sözleşmeden Doğan Borç İlişkileri adı altındaki birinci ayırımında, 20.-25. maddeleri arasında yer almaktadır. 20. maddenin 1. fıkrasında genel işlem şartlarının tanımı yapılmıştır. Buna göre;
“Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.”

Standart sözleşme, tip sözleşme, formüler sözleşme gibi adlarla da anılan genel işlem şartları, sözleşmeyi hazırlayan ve hakim durumda olan tarafın, sözleşme içeriğini önceden tek başına belirlemek suretiyle tek tip bir akit halinde karşı tarafın kabulüne sunduğu sözleşme maddeleridir. Standart sözleşmelerin işbu tek taraf hakimiyetinde oluşan görünümü irade serbestisi ilkesi ile çelişmektedir. Çünkü sözleşme hukuku bağlamında irade serbestisi, kişilerin diledikleri kişi ya da kişiler ile sözleşme yapabilmeleri, sözleşmenin konusunu belirleyebilmeleri ve içeriğini düzenleyebilmelerini ifade eder. Oysa standart sözleşmelerde sözleşmenin kuvvetli tarafı, kendi menfaat ve risklerini akde dilediği şekilde geçirebilmekteyken, diğer taraf mevzubahis genel işlem şartlarının varlığından dahi habersiz, sözleşme içeriğini ve genel işlem şartlarını tam olarak algılayıp olası sonuçlarını değerlendiremeden akdi kabul etmek zorunda kalmaktadır.

Mezkur 20. maddenin gerekçesinde, genel işlem şartlarının yer aldığı sözleşmelerin kurulmasında görüşmeler ve pazarlıklar yapılmasının mevzubahis olmadığı, sözleşmeyi hazırlayan ve sunan tarafın koşullarına göre sözleşmenin kurulacağı, diğer tarafın akdin içeriğine müdahale imkanın bulunmadığı, dayatılan şartları kabul etmediği takdirde edim veya hizmetten vazgeçmek zorunda kalacağı ve tüm bu nedenlerle genel işlem şartlarına muhatap olan bireyin emredici genel hükümler şeklindeki işbu düzenlemelerle korunması zorunluluğu bulunduğu belirtilmiştir.

Gerçekten de birey gündelik hayatının pek çok mecrasında, başta bankalar olmak üzere sigorta şirketleri, seyahat ve taşıma işletmeleri, dayanıklı tüketim malları üretim ve pazarlaması yapan müteşebbisler tarafından yanlı ve soyut olarak hazırlanmış genel işlem şartlarını ihtiva eden sözleşmelerle karşılaşmakta ve irade serbestisi ilkesi göz ardı edilerek önceden ve tek taraflı olarak düzenlenen bu sözleşmelerin içeriğine, konularına ve şartlarına dair hiçbir müdahale, müzakere ve tadilatta bulunamadan, sadece önüne koyulan koşullara uymak zarureti içerisinde, maddelerde herhangi bir düzeltme ya da ekleme yapmaksızın yani gerekçede yer alan tabiriyle sadece “evet” ya da “hayır” cevaplarıyla bağlı, “evet, ama” seçeneğinden mahrum bırakılmış bir şekilde edimden yararlanabilmek adına sözleşme bütününü kabul etmek zorunda kalmaktadır. Bu anlamda bilhassa bankacılık sektöründen yapılan eleştirilere rağmen, müteşebbis karşısında irade özgürlüğü kaybolmuş tüketicinin korunmasının haklılığı ortaya çıkmaktadır.

2. Gelişim Süreci

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda yer alan düzenlemeler ile hukukumuza dahil olan genel işlem şartlarının hukuk alanındaki temeli sayılabilecek görünümü, 09.12.1976 tarihli Alman Genel İşlem Şartları Kanunun Düzenlenmesine İlişkin Kanunda yer almaktadır. 2001 yılına kadar yürürlükte kalan bu kanunda yer alan genel işlem şartları ile ilgili düzenlemeler günümüzde Alman Medeni Kanunun (Bürgerliches Gesetzbuch) 305-310. arasında bentlerden mürekkep on madde halinde tanzim edilmiş olup Türk Borçlar Kanununda yer alan genel işlem şartlarına ilişkin maddeler düzenlenirken, gerekçelerde de sürekli atıfta bulunulduğu üzere, mezkur maddeler dikkate alınmıştır. Bununla birlikte, genel işlem şartları düzenlemelerinde göz önünde tutulan bir başka kaynak ise 20. madde gerekçesinde zikredilen, Avrupa Birliği mevzuatı kapsamında, 5 Nisan 1993 tarihli ve 93/13/EWG sayılı “Tüketici Sözleşmelerindeki Kötüye Kullanılabilecek Şartlara İlişkin Direktifte ve Avrupa Komisyonu tarafından Avrupa Parlamentosu’na sunulan” Avrupa Sözleşme Hukuku’na yönelik 2003/C 63/01 sayılı Eylem Plânının 4.2 maddesinde yer alan ayrıntılı düzenlemelerdir. Avrupa Birliği üyesi ülkeler de 93/13/EEC sayılı yönerge doğrultusunda Borçlar, Medeni ve/veya Tüketicinin Korunması Kanunlarında yaptıkları değişiklikler ile genel işlem şartlarını iç mevzuatlarına aktarmışlar ve işbu hukuki müessese için yeknesak bir uygulama türü ve alanı oluşturmaya çalışmışlardır. Ayrıca eski 818 Sayılı Borçlar Kanununun mehazı İsviçre Borçlar Kanununda ve mevzuatında genel işlem şartları hakkında düzenleme bulunmamakla birlikte Haksız Rekabetin Önlenmesine İlişkin Kanunun kapsamına girmesi halinde uygulamaya konu olmaktadır.

 

 

 


  1. ÜLKEMİZDE GENEL İŞLEM ŞARTLARI

    1. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Öncesi

    Genel İşlem Şartlarının, ülkemizdeki ilk görünümü 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu değildir. 4077 Sayılı Tüketicin Korunması Hakkındaki Kanuna 06.03.2003 tarihinde yapılan değişiklikle (4822 Sayılı Kanunla) eklenen “Sözleşmedeki Haksız Şartlar” başlıklı 6. maddesi hukukumuzda bu konuda yapılmış ilk düzenleme olarak anılmaktadır. Bu maddede yer alan tanıma göre;
    “Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır.”

    Tanımdan da anlaşıldığı üzere, maddenin uygulama alanı, bir yanını müteşebbis diğer tarafını ise tüketicilerin oluşturduğu genel işlem şartlarını kullanıldığı sözleşmelerdir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda ise genel işlem şartları, sadece “tüketici” taraf ile sınırlı kalmayıp daha geniş bir uygulama alanına daha kapsamlı maddeler ile etki edecek bir düzeye getirilmiştir.

    2. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Öncesi Yargıtay Uygulamaları

    Ülkemizde 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu öncesi uygulamalara bakıldığında, genel işlem şartları denetiminin mevcut kanunlarla doğrudan olduğu kadar genel hükümler ve temel hukuk prensipleriyle dolaylı olarak da yapılmaya çalışıldığı görülmektedir. Taraflardan birinin tüketici olduğu durumlarda genel işlem şartlarına ilişkin denetim, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun zikredilen 6. maddesi üzerinden yapılmaktadır. Örneğin, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2008/4345 E. 2008/6080 K. Sayılı 02.05.2008 tarihli kararında TKHK 6. maddesinde yer alan haksız şart hükümlerine göre karar vermiştir;
    Sözleşmenin banka tarafından matbu, standart olarak hazırlanıp boş olan kısımların sonradan doldurulduğu, on iki punto koyu siyah harflerle düzenlenmediği; tüketici aleyhine olan sözleşme hükmünün tüketici ile müzakere edildiğinin iddia ve ispat edilemediği anlaşıldığına göre, sözleşmedeki bu hüküm haksız şart niteliğindedir ve bu hükme dayanılarak tüketiciden kredi kartı üyelik ücreti istenemez.

    TKHK 6. maddesinde yer alan sözleşmedeki haksız şartlar dışında, bilhassa 818 Sayılı Borçlar Kanununun 19/2. maddesi “Kanunun kat’i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlaka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir.” hükmü ile birlikte değerlendirilerek içerik denetimi imkanı da sağlanmıştır. Aynı zamanda içerik denetimini Medeni Kanunun 2/1. maddeleri (dürüstlük kuralı) ve hakkın kötüye kullanılması yasağına dayandıran görüşler de mevcuttur. Örneğin, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2008/5324 E. 2008/5974 K. Sayılı 07.04.2008 tarihli kararında mezkur maddelere dayanarak hüküm kurmuştur;
    …özellikle hakların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde objektif iyiniyet kurallarına uyulmasını emreden MK 2/1; ekonomik varlığın yitirilmesinin kişilik hakları ile ilgisi itibariyle, kişiliğin korunmasını düzenleyen MK”nın 24 ve BK”nın 19/2 gibi genel kurallara dayanarak sözleşmeye müdahale etmelidir.
    …Mahkemece, ikrazatçı alacaklının sağladığı haksız kazanç ölçüsünde sözleşmeye müdahale edilerek yukarıda anılan hükümler uyarınca ödünç sözleşmesinde kararlaştırılan faiz ile gecikme faizinin bankalarca verilen kredi faizleri de gözetilerek makul bir seviyeye indirilmesi suretiyle bir hüküm kurulmalıdır.

    Genel İşlem Şartlarına yönelik Yeni Borçlar Kanunu öncesi tatbik alanı bulan bir diğer koruma şekli de Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu gibi temel kanunların emredici hükümlerine dayanmak suretiyle uygulanan korumadır. BK. md. 99/II, III – BK. Md. 100/III – TK. Md. 766 hükümleri bu kapsamda sayılabilir. Örneğin, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1979/11-1775 E. 1981/563 K. sayılı 03.07.1981 tarihli kararında TTK 766. maddesinden hareketle hüküm kurmuştur;
    O halde, olaya ifa yeri ( Lex Fori ) yasaları uygulanacağına ve ifa yeri kanunu olan TTK.nun 766. maddesi, taşıma sözleşmelerindeki sorumluluğu hafifleten veya kaldıran hükümlerin geçersiz olduğunu belirtmiş bulunmasına ve bu hükmün yorumlayıcı değil uyulması gereken emredici bir hükmü niteliğinde olmasına göre, TTK.nun bu hükmü karşısında, davalı taşıyıcının dayandığı Alman Taşıyıcı Genel Şartnamesindeki sorumluluğu sınırlandıran hükümler geçersiz ve olaya uygulanma olanağı yoktur.

    Yargıtay uygulamada, yeni Borçlar Kanununda da muhtevasını koruyan cezai şart gibi müesseselere ilişkin benzer kararlar vermiş olup işbu kararlarında da maddenin kendi muhtevasında mahfuz hükümlere dayanarak koruma sağlamıştır. Örneğin, Yargıtay 18. Hukuk Dairesi 2005/9943 E. 2006/734 K. Sayılı 07.02.2006 tarihli kararında özetle;
    Somut olayda, akdin tarafı olan üniversitece tek yanlı hazırlanmış genel işlem şartı niteliğindeki taahhütnamede konulmuş olan cezanın fahiş olduğu ortadadır. Tarafların tacir olmadıkları da göz önüne alındığında, cezanın Borçlar Yasasının -161/son maddesince ve hakkaniyete uygun biçimde indirilmesi suretiyle hüküm tesisi gerekirken, bu yön üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm tesisi, Doğru görülmemiştir.

    İstisnai olarak, muhtelif kanunların bazı maddeleri kendi içerisinde genel işlem şartı denetimi getirmiştir. 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunun sigorta poliçesinin muhtevasını belirleyen 1266. maddesinin son fıkrasında yer alan “Sigorta poliçesi birinci fıkrada yazılı hususlardan başka İktisat ve Ticaret Vekâletince tasdik edilmiş ve zahmetsizce okunabilecek bir tarzda basılmış olan sigorta umumi şartlarını; muvakkat sigorta ilmühaberi ise, zikri geçen umumi şartlara atfı ihtiva eder. Bu fıkradaki tasdik ve baskıya ait olan şartların yerine getirilmemiş olması halinde dahi umumi şartname hükümlerinden sigorta ettirenin zararına olanlar yerine kanun hükümleri tatbik olunur.”hükmü bu çerçevede yorumlanmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1974/836 E. 1976/2510 K. Sayılı 15.09.17976 tarihli kararı bu niteliktedir;
    Türk Ticaret Kanununun 1266. maddesinde sigorta poliçesinin ihtiva etmesi gerekli olan hususlar gösterilmiş olup bunlardan başka gene poliçenin Ticaret Bakanlığınca onanmış sigorta genel şartlarının ihtiva edeceği öngörülmüştür. Sözü geçen Yasanın 1264/4. maddesi hükmünce 1266. madde sigorta ettiren kimsenin zararına olarak sözleşme ile değiştirilemez. Aksi halde yasa hükümleri re’sen uygulanır. Olayda, sigorta poliçesi üzerine lastik kaşe ile basılan yazıdaki ehliyetin süresine ilişkin koşul sigortalının zararına olarak poliçe genel şartlarını değiştirir nitelikte bulunmaktadır. O halde mahkemece, az önce açıklanan hukuki esaslar uyarınca sözü edilen koşulun Ticaret Bakanlığının onayından geçip geçmediği araştırılarak varılacak sonuç uyarınca karar verilmelidir.


    D. 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNUNDA GENEL İŞLEM ŞARTLARI

    1. Unsurları ve Uygulama Alanı

    Genel işlem koşullarının tanımının yapıldığı 20. maddenin birinci fıkrasına göre genel işlem şartlarının üç unsuru bulunmaktadır. Madde itibariyle bu unsurlar,
    i. Çok sayıda benzer sözleşmede kullanma amacı
    ii. Önceden ve tek taraflı hazırlanma
    iii. Karşı tarafa sunma şeklinde belirtilmiştir. Doktrinde bu unsurlara ek olarak şartların tek yanlı hazırlanması, genel ve soyut nitelik taşımaları gibi unsurlarda sayılmaktadır. Bu unsurları barındırmayan bir sözleşmede genel işlem şartlarının bulunması söz konusu olamayacaktır. Örneğin bir seferlik kullanım için hazırlanan bir sözleşmede diğer unsurlar bulunsa dahi genel işlem şartlarını varlığından söz edilemeyecektir. Kaldı ki Alman uygulaması ve doktrini genelde en az üç kez kullanılmayı aramaktadır.

    Yukarıda da belirtildiği üzere, 4077 sayılı Tüketicin Korunması Hakkındaki Kanun ile sözleşmedeki haksız şartlar sadece tüketiciler açısından göz önüne alınırken, 6098 Sayılı TBK ile genel işlem şartlarının uygulama alanı oldukça genişletilerek karşı tarafın tüketici olup olmamasına ve tacir/tüketici ayrımına bakılmaksızın, bu tip sözleşmelerle karşılaşan herkes koruma kapsamına alınmıştır.

    Yine kanunun 20 maddesinin son fıkrasında “Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümlerin, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanacağı” hükme bağlanmıştır.

    Bu madde hükmü ile, Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurulunun izni ve faaliyet belgesi ile kurulan ve hizmet veren bankalar ile 7397 Sigorta Murakabe Kanununa göre Bakanlık izni ile kurulan sigorta ve reasürans şirketleri de niteliklerine bakılmaksızın açıkça uygulama alanı içine alınmıştır. Mezkur maddenin gerekçesinde bu kurumlar tarafından hazırlanan sözleşmelerin, her durumda tip sözleşme olarak kabul edileceği ve böylece mutlak surette genel işlem koşullarının emredici düzenlemesine bağlı tutulacağı belirtilmiştir.

    Bununla birlikte bu emredici düzenlemeler, sözleşmeyi hazırlayan tarafın kamu tüzel kişisi olması durumunda da uygulama alanı bulacaktır. Dolayısıyla, elektrik, su, doğalgaz gibi tekel niteliğindeki kamu hizmetlerini sunan kişi ve kurumlar tarafından önceden tek taraflı hazırlanan standart (tip) sözleşmelerdeki genel işlem koşulları da mutlak olarak yasal düzenleme kapsamında değerlendirilmiş ve genel işlem koşullarına dair emredici hükümler kapsamına alınmıştır.

    2. Dolanma Yasakları

    Alman Medeni Kanununda yer alan dolanma yasakları, Yeni Borçlar Yasasında ayrı bir hüküm olarak olmasa da 20. madde muhtevasında fıkralar halinde yerini almıştır. Bu dolanma yasaklarından ilki 20. maddenin 2. fıkrasında belirtilmiştir. Buna göre; “Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.” şeklindeki düzenleme ile sözleşmeyi düzenleyen tarafından içerikte hiçbir değişiklik yapılmaksızın sadece görünüş itibariyle yaptığı değişiklikler sayesinde kanunun dolanılmasının önüne geçilmiştir. Madde gerekçesinde de, genel işlem şartlarını içeren sözleşmeyi hazırlayan ve sunan tarafın, çağımızın teknolojik imkanlarından yararlanarak, farklı yöntemler kullanarak çok sayıda farklı tipte sözleşme hazırlamak suretiyle işbu tip sözleşmelerin bireysel sözleşme olduğu iddiasında bulunmasının önüne geçilmek istendiği belirtilmiştir. Meselâ, delil sözleşmelerine ilişkin bir genel işlem koşulunun bu sözleşmenin asıl metnine alınması, bu sözleşmelerin ekinde yer alması veya sözleşme metni ya da ekinde yer almakla birlikte yerinin değiştirilmesi, uygulama farklılığı doğurmayacaktır.

    Bir diğer dolanma yasağı 20. maddenin 3. fıkrasında yer alan “Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.” hükmü olup maddenin temelinde uygulamada yaygın olarak benimsenen örneklerin olduğu şüphesizdir. Günümüzde hemen hemen her standart sözleşmede maddelerin tek tek tartışılarak karşı tarafça kabul edildiğine dair hükümler bulunmaktadır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere maddenin amacı, uygulamada sıkça görülen, tip sözleşmelerde yer alan tüm hükümlerin okunduğu, tartışıldığı ve bu şekilde kabul edildiğine ilişkin düzenlemelerle ya da sözleşme sırasında imza ile birlikte ek düzenleme yapılarak sözleşme metninin ve/veya genel işlem koşullarının okunduğuna, anlaşıldığına ve bu yolla kabul edildiğine ilişkin açıklamaları içeren tutanaklarla genel işlem şartları düzenlemesindeki hükümlerin dolanılmasını engellemektir. Bu hükme göre her maddenin ayrı ayrı ya da bu tür açıklamalarla imzalanması da genel işlem koşullarına ilişkin emredici hükümleri dolanmaya yetmeyecektir. Çünkü, fıkra hükmüyle, böyle kayıtların tek başına genel işlem koşullarına ilişkin emredici düzenlemenin uygulanmasını önleyemeyeceği kabul edilmiştir. Bu hüküm sayesinde, tüm bu durumlarda, tip sözleşmelerin tüm hükümleri emredici nitelikteki genel işlem koşulları düzenlemesine tabii olacaktır. Mezkur dolanma yasağı sayesinde çok sayıda yasayı dolanma girişimi de sonuçsuz kalacaktır.

    Yine 20. maddenin 1. fıkrasının son cümlesi “Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz” hükmü ile genel işlem şartlarının sözleşme ekine alınması ya da farklı yazı tipleri, farklı karakterler, farklı şekillerle yazılması da yasayı dolanma yasakları içerisine girmiş olacaktır.

    3. Yazılmamış Sayılma

    6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 21., 22. ve 24. maddeleri ile hukuk sistemimize dahil olan kavramlardan biri de Alman Medeni Kanunu ve İsviçre Borçlar Kanununda örnekleri görülen yazılmamış sayılmadır. Genel işlem koşullarının, sözleşmeyi kabul eden tarafa karşı maddede belirtilen şartlar dışında ileri sürülemeyeceği 21. madde hükmü ile ifade edilmiş olup bu maddeye göre “Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.”

    Sözleşmenin zayıf tarafının korunmasına yönelik dikkat çekici bir müeyyide olarak kanun metninde yer alan yazılmamış sayılma, genel işlem şartlarının bağlayıcı olmadığı anlamına gelmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, sözleşme maddeleri geçersiz olmamakla birlikte sadece sözleşmeyi kabul eden tarafa karşı ileri sürülememektedir. 22. madde gerekçesinde belirtildiği şekilde sözleşmenin diğer tarafının söz konusu hükümlerden yararlanabileceğinde duraksama bulunmamaktadır.

    Zikredilen madde ile oldukça zor hatta imkansız sayılabilecek ispat külfeti, sözleşmeyi hazırlayan ve sunan taraf üzerinde bırakılmıştır. Sözleşmedeki hükümlerin genel işlem şartı olmadığını iddia eden müteşebbisin, akdin inikadı sırasında bu şartların izah edildiğini ve karşı tarafın bu şartları algıladığını ispat etmesi gerekmektedir. Bununla da yetinmeyen TBK bu durumun karşı tarafça da kabul edilmesi şartını koymuş ve aksi halde bu maddelerin yazılmamış sayılacağını açıkça belirtmiştir.

    Kanunun getirdiği neredeyse imkansız ispat külfeti standart sözleşmeleri yaygın şekilde kullanan ve kullanmak zorunda olan müteşebbisler tarafından oldukça eleştirilmektedir. Zira sözleşmedeki şartlar hakkında karşı tarafa/tüketiciye bilgi verildiğini ve bunların içeriğinin karşı tarafça öğrenildiğinin ispat edilmesi zorunlu tutulmuştur. HMK 200. maddesi hükmüne göre 2.500,00 TL üzeri miktarların senetle ispat zorunluluğunun yanı sıra TBK 20/3 mucibince sözleşme üzerine maddelerin tartışıldığına dair konulan kayıtların geçersiz olduğu ve hatta ayrı bir sözleşmeye konulmasının dahi geçersiz olduğu düzenlenmiştir. Dolayısıyla yazılı ispat külfeti altındaki müteşebbis, bu hususu akdin üzerindeki kayıtlarla ya da ayrı bir sözleşmeyle dahi ispat edemeyecektir. Böyle bir durumla karşılaşmak istemeyen müteşebbis için görünürdeki tek çözüm yolu, genel işlem şartlarına haiz standart sözleşmelerin resmi yazılı yapılmasıdır. Müteşebbisin noter huzurunda sözleşmenin tüm maddeleri konusunda karşı tarafı tek tek bilgilendirilmesi, karşı tarafa bu maddelerin içeriğini kabul etme imkanı sağlaması, karşı tarafça kabul edilen sözleşmenin Noterlik Kanunu 84. maddesi uyarınca düzenlenecek bir tutanağa geçirilmesi halinde sözleşmenin geçerliliği sağlanmış olacaktır. Ancak bu şartların yoğun ticari hayatın akışı içerisinde uygulanmasının imkansızlığı ortadadır. Bankalar, sigorta şirketleri, kamu tüzel kişileri vb tarafından hazırlanan standart sözleşmelerin hepsinin noterlerce düzenlenmesi hem çok ciddi bir ekonomik güç hem de yoğun emek gerektirdiğinden uygulanabilirlik açısından önemli bir sorun oluşturacaktır.

    Diğer taraftan bakıldığında ise kanunun akdin zayıf tarafını koruduğu, oldukça zor olan bu şartlar vesilesiyle genel işlem şartlarının sözleşmeyi kabul eden tarafından iyice öğrenilmesini sağlamayı amaçladığı görülmektedir. Kanunun müteşebbis üzerine yüklediği ispat külfeti sayesinde, genel işlem şartlarını içeren sözleşmelere karşı azami şekilde korunmaya alınmak istendiği ortadadır.

    21. maddenin 2 fıkrasında yer alan “Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.” Hükmü, madde gerekçesinde de belirtildiği üzere Alman Medeni Kanunu 305. maddesinde yer alan şaşırtıcı kuralların sözleşmenin içeriğinden sayılmaması ilkesine dayanmaktadır. Tüketicinin, sözleşme içeriğini incelemeden ya da inceleyerek yaptığı global bir kabul beyanıyla genel işlem şartlarına muvafakat ettiği kabul edilecek olsa dahi, müşterinin hesaba katması beklenmeyecek ölçüde alışılmamış, şaşırtıcı, adil olmayan şartları da kabul ettiğini söylemek oldukça güçtür. Bu nedenle sözleşme niteliği ve işin özelliğine yabancı genel işlem koşulları da yazılmamış sayılacaktır.

    Örneğin uygulamada döviz tevdiat hesabı sözleşmelerinde, yatırılan yabancı bir paradan farklı bir yabancı para ya da Türk Lirası ile hesaptaki meblağın ödenebileceği genel işlem koşulu yazılmamış sayılacaktır. Cari hesap şeklinde işleyen bir kredi işleminde ipoteğe ilişkin metnin içine örtülü olarak konulmuş bir kefalet yüklenimin İsviçre Federal Mahkemesince olağan dışı bulunduğu madde gerekçesinde belirtilmiştir. Madde gerekçesinde yer alan bir diğer örnek kredi sözleşmelerinde krediyi veren kurumun hiçbir gerekçe göstermeksizin hesabı kat edebilmesine dair şartlar olup olağan dışı olarak nitelenen bu şartlar da yazılmamış sayılacaktır.

    Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi TBK 22. maddesinde düzenlenmiş olup bu hükme göre “Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.” Burada, sözleşmenin kısmen geçerli kısmen geçersiz sayıldığı durumlarda, kısmi butlan yaptırımından farklı olarak, düzenleyen yazılmamış sayılan koşulların yer almadığı ve sadece diğer hükümlerle sözleşmesel borç ilişkisini kurmayacağı iddiasını ileri sürerek sözleşmeyi yapmaktan kurtulma olanağından yoksun bırakılmaktadır. Dolayısıyla yazılamamış sayılan şartlara haiz bir sözleşme, bu genel işlem şartları dışında kalan hükümleriyle geçerliliğini sürdürecektir.

    Madde gerekçesinde, bu düzenlemeyle Alman Medeni Kanunu 306. maddesinin üçüncü fıkrasından ayrılındığı (gerekçedeki kelimeyle) ifade edilmiştir. Alman Medeni Kanunu 306. maddesi 3 fıkrası “öngörülen değişikliklere rağmen, sözleşme ile bağlı kalma; sözleşme taraflarından biri için kabul edilmeyecek bir sertliği ifade ediyorsa sözleşme geçersiz olur” şeklinde olup TBK 27/2. maddesinde belirtilen “Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.” Şeklindeki emredici hükmü ile uyum içerisindedir. Dolayısıyla Alman Medeni Kanunu 306. maddesi 3. fıkrasını nazarı itibara almayan TBK 22. maddesi, 27. madde 2 fıkrasına açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

    4. Lehe Yorum

    6098 Sayılı TBK 23. maddesinde yer alan “Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.” hükmü, kaynağını Rama Hukukundan alan “in dubio contra stipulatorem: şüphenin düzenleyen aleyhine yorumlanacağı ilkesinden gelmektedir. Buna göre sözleşmede yer alan kuşkulu hükümler metni kaleme alan aleyhine yorumlanacaktır.

    5. Değiştirme Yasağı

    Tip sözleşmelerde sözleşmeyi düzenleyen taraf, sadece kendi lehine olacak şekilde değiştirme hakkını saklı tutmaya yönelik kayıtlar koymaktadır. Uygulamada çok sık görülen bu tür kayıtlara ilişkin düzenleme TBK 24. maddesinde yer almakta olup bu madde hükmüne göre “Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtların yazılmamış sayılacağı” belirtilmiştir.

    Genel işlem koşullarını içeren sözleşmeyi düzenlerken değiştirme hakkını mahfuz tutan taraf, karşı yanın rızasını baştan almak suretiyle, akitle yüklendiği borcun ifasını veya şartlarını değiştirme hakkını ele geçirebilmektedir. Bir tip sözleşme muhtevasında ya da ayrı bir sözleşme bünyesinde yer alan benzer kayıtlar 24. madde ile kesin hükümsüzlük müeyyidesine bağlanmış olmakla birlikte madde gerekçesinde de ve daha önceki bölümlerde de değinildiği üzere sözleşmeyi düzenleyenin karşı taraf lehine yapılacak değişikliklerin ya da düzenlemelerin geçerli olduğu konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Daha önceden de benzer düzenlemeler hukukumuzda yer almakta olup madde gerekçesinde Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 6, 6/A ve 10. maddelerine atıf yapılmaktadır. Böylece örneğin kredi sözleşmelerinin hemen hepsinde yer alan ve kredi kuruluşuna faiz oranlarını tek taraflı değiştirme yetkisi tanıyan kayıtlar artık geçersiz sayılacaktır.

    6. Dürüstlük Kuralına Aykırılık

    6098 sayılı TBK 25. maddesi ile “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamayacağı” belirtilmekte olup bu madde hilafında konulan kayıtlar kesin hükümsüzlük yaptırımına tabidir.

    Madde gerekçesinde, benzer bir düzenlemeye Alman Medeni Kanunu (BGB) 307. maddede yer verildiği belirtilmekle birlikte BGB’nin mezkur maddesinde “genel işlem koşulları dürüstlük kuralına aykırı ve ölçüsüz biçimde düzenleyicinin karşı tarafını zarara uğratırsa geçersizdir.” denilmektedir. BGB 307. maddesinde iyi niyet kurallarına aykırı ve ölçüsüz biçimde sözleşmenin karşı tarafını zarara uğratma kıstası kabul edilmiş iken, BK 25. maddede ölçüsüz biçimde zarara uğratma kıstasına yer verilmemiştir.

    Yine BGB 308. ve 309. maddelerinde haksız şart olarak nitelendirilebilecek genel işlem şartları sayılırken 6098 sayılı TBK tadadi ya da tahdidi olarak genel işlem şartlarını saymayı tercih etmemiştir.

    E. ELEŞTİRİLER ve DEĞERLENDİRMELER

    6098 Sayılı TBK’da yer alan Genel İşlem Şartlarına ilişkin düzenlemeler, başta bankalar olmak üzere tip sözleşmeleri kullanma zarureti içerisindeki müteşebbislerin oldukça sert şekilde eleştirilerine maruz kalmıştır. Gerek doktrin gerekse ticari ekonomik hayatın içerisinde yer alan muhtelif kurumlar tarafından, genel olarak borçlar hukukuna egemen olan bireysel sözleşme modelinin zedelendiği, tüketiciye ulaşmak için standart sözleşmeler yapmak zorunda olan sağlayıcının düzenlemedeki şartlar altında bu tip sözleşme yapmasının mümkün olmayacağı, müteşebbisin her mal ve hizmet temini için tüketici ile bir araya gelerek ve sözleşme şartlarının tek tek müzakere ve teyit ederek akit yapmasının imkansız olduğu, müteşebbise neredeyse imkansız bir ispat külfeti yüklendiği ve fiilen ispat hakkının elinden alındığı, tüm bu olumsuzlukların ticari hayatı oldukça yavaşlatacağı hatta içinden çıkılmaz sorunlarla işlemez hale getireceği gibi nedenlerle ciddi şekilde eleştirilmektedir.
    Bununla birlikte TBK’da yer alan mezkur düzenlemeler ile, akdin zayıf tarafı durumunda olan, ekonomik güçsüzlüğü nedeniyle pazarlık kozundan mahrum olarak masaya oturan, akdin inikadı ve detayları ile ilgili bilgi ve tecrübe yeterliliği bulunmayan ve bulunması beklenmeyen ve zaten bireysel sözleşme hakkı elinden alınmış durumdaki tüketicinin/akdin karşı tarafının koruma altına alındığı açıktır. Bu konuda en sert eleştiri ve itirazlarda bulunan kurum olan bankaların, yıllardır genel işlem koşullarını ihtiva eden tip sözleşmeler düzenlemek suretiyle tüketici haklarını gerektiği hassasiyetle nazarı itibara almadığı da ülkemizde hemen herkesin malumu olan bir gerçektir. Bu durumda akdin zayıf tarafının güçlerin eşitliği gereğince korunması prensibi en temel hukuk ilkelerinden biri olduğundan, kanunun sayılan düzenleyici işlemleri de bu çerçevede yorumlanmalıdır. Kaldı ki Avrupa Birliği ülkelerinde de benzer durumda olan tüketicinin korunmasına yönelik tedbirlerin sınırlarının sürekli olarak genişletildiği de unutulmamalıdır. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus taraflar arasındaki dengenin sağlanması, bir taraf için yapılan müdahalenin diğer taraf aleyhine dengesizliğe neden olmamasıdır. Eğer akdin bir tarafı korumaya yönelik düzenlemeler diğer taraf açısından altından kalkılamayacak bir mağduriyete sebep oluyorsa mezkur düzenlemelerin sarih ve sağlıklı hukuki düzenlemeler olduğunu söylemek oldukça güçtür. Alman Medeni Kanununda yer alan sağlayıcı/müteşebbis lehine görülen pek çok düzenleme TBK genel işlem şartları kapsamına alınmamıştır ki bu durum müteşebbis açısından sorunlara neden olabilecek ehemmiyettedir. Yine de Yeni Türk Borçlar Kanunun mehaz kanunlardaki normatif düzenlemelerden kaçınarak işi uygulama sahasına, yani yargıçlara bıraktığı da göz önüne alınması gereken bir durumdur.

Leave a Reply

*