Blog Son Yayınlar

Borçlar Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 08 Şubat 2016

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi

ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ   Günümüzde kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklar ve davalar büyük bir yer kaplamaktadır.Bu sözleşme ile ilgili özel bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.O nedenle çıkan ihtilafların çözümünde hangi hükümlerin kıyas yoluyla veya doğrudan uygulanması gerektiği tespit edilmelidir. Bu amaçla öncelikle sözleşmenin hukuki niteliği üzerinde durulmuştur. Kat karşılı inşaat sözleşmesinin kanunda düzenlenmemiş olması nedeniyle isimsiz, taşınmaz satım vaadi ile eser sözleşmesinin birbirinin karşılığı olacak bir araya gelmesi nedeniyle çift tipli ve karma bir sözleşmedir. Kat Karşılığı inşaat sözleşmesi, uygulamada çok yaygın olmasına rağmen yasal alt yapısı olmayan bir sözleşmedir Kanunda açıkça düzenlenmeyen bu sözleşme ile ilgili ihtilafların çözümünde emsal Yargıtay Kararları büyük rol oynamaktadır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin uzun yıllardır baktığı uyuşmazlıklarda verdiği kararlar ve bu kararlardan bazılarının değişim süreci bu çalışmada incelenmiştir. Arsa sahibinin tapuda devir borcunun karşılığını oluşturan, müteahhidin inşaat yapma borcu karmaşık ve zorlu uğraşların sonunda yerine getirilmektedir.Müteahhidin ruhsat alırken, inşaatı yaparken ve satarken adam çalıştırma ve sermaye risklerinin altına girmesi, daha çok temerrüde düşmesine neden olmaktadır.Bu nedenle çalışmada müteahhidin temerrüdünede yer verilmiştir.           ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ I.TANIMI Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi iki taraflı karma bir akittir. Bu sözleşme ile taraflardan arsa sahibi, arsasını yüklenici diğer tarafa inşaat yapılmaya elverişli bir şekilde teslim etme ve inşaat süresince sözleşme uyarınca kendisine düşen yükümlülüklerini yerine getirme borcu altındadır.[1] Müteahhit kendisine belli miktarda bağımsız bölüm verilmesi karşılığında kararlaştırılan süre içinde arsa üzerine sözleşmede ve projede belirtilen vasıfta inşaat yapıp arsa sahibine düşen bağımsız bölümleri teslim etme borcu altındadır.[2] II.NİTELİĞİ Bu uzun tariften anlaşılacağı gibi sözleşme daima bir arsa üzerine inşaat yapılması ile ilgilidir. Bu hali ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi satış ve eser sözleşmelerinin bir arada bulunduğu karma bir sözleşmedir. Diğer yönüyle iki taraflı sözleşmelerden olup, sözleşmenin tarafları birden fazla olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir.[3] Kısaca APKİS olarak ifade edilen bu sözleşmenin geçerli olabilmesi için belli koşullar aranacaktır. Bu koşullar, bir sonraki bölümümüzde ele alınacaktır.[4] 1 - ) Arsaya İlişkin Şartlar A-) Arsanın üzerine inşaat yapılmasına müsait olması Başka bir anlatımla imar parseli vasfında olması gerekir. Bu vasıfta değilse bununla ilgili olarak yapılan sözleşme de başından itibaren geçersiz sayılır. Geçersiz sözleşmeye dayanılması mümkün olmadığından, sözleşmenin yerine getirilmesi veya getirilmemesi sebebiyle doğan zararın tazmini istenemez. Bu durumda açılan davada ifa imkânsızlığı sebebiyle sözleşmenin feshi yoluna gidileceğinden, arsa sahibi işin gecikmesi sebebiyle kazanç kaybı ve kâr mahrumiyeti isteyemez. Müteahhit de ancak sebepsiz zenginleşme esaslarına göre yaptığı imalatlar arsaya değer kazandırmış ise bu değer farkını isteyebilir.[5] a-) Arsanın imar durumunun çıkarılması Arsanın sözleşmede kararlaştırılan miktarda bağımsız bölüm inşasına uygun olması lazımdır. Bu nedenle anlaşmadan önce belediyeden imar durumu çıkarılıp buna göre sözleşme şartları kararlaştırılır. En iyisi inşaat projesi çizildikten ve arsa üzerinde kat irtifakı tesis edildikten sonra sözleşme yapmaktır. Bu durumda herkesin bağımsız bölümü tapuda belli olduğundan, ilerde çıkması muhtemel paylaşımla ilgili ihtilaf ortadan kalkmış olur. Sözleşmede projedeki numaralandırmaya veya kat irtifakı kurulmuş ise vaziyet planına göre kaç numaralı bağımsız bölümün kime ait olacağı belirtilir. Paylaştırmanın yüzde oranına göre yapılması durumunda, ilerde bu konuda uyuşmazlık çıkması kaçınılmaz olacağından yüzde ne kadarının yükleniciye, ne kadarının arsa sahibine ait olacağı ile yetinilmeyip, taraflara düşen bağımsız bölümlerin başlangıçta belli edilmesi uygun olur. b-) İnşaat ruhsatının alınması İnşaata başlayabilmek için inşaat projesi çizdirilip Belediyeye tasdik ettirilir. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa bu görev arsa sahibine düşer. Ruhsat alınması müteahhide bırakılmışsa bu hususun sözleşmede belirtilmiş olması gerekir. Bu maksatla arsa sahibinin müteahhide vekâlet vermesi de gerekir. Sözleşmede ruhsat harç ve masraşarının hangi tarafa ait olduğu da belirtilmiş olmalıdır İnşaat süresi belediyeden inşaat ruhsatı alındıktan sonra işlemeye başlar. Bu nedenle sözleşmede ruhsat alınması için de belli bir süre gösterilmiş olmalıdır. Aksi takdirde yüklenici tarafından ruhsat alma işi sürüncemede bırakılıp, inşaat süresinin başlaması ertelenebilmektedir. c-) Arsa üzerinde kat irtifakı kurulması İnşaat ruhsatının alınmasından sonra 634 sayılı Yasa hükümleri doğrultusunda tapuya müracaatla arsa üzerinde kat irtifakı kurulması mümkündür. Bu işlemin başlangıçta yapılması ile sözleşmeye göre belli aşamalarda müteahhide daire verilmesi mümkün olacağı gibi, müteahhidin ve arsa sahibinin kendilerine düşen bağımsız bölümleri tapulu olarak satmak gibi bir avantajları söz konusu olacaktır. Kat irtifakı 634 Sayılı Yasa’da yapılan son değişikliğe göre hazırlanmış tasdikli inşaat projesinin bütün arsa sahiplerinin imzasını taşıyan bir dilekçe ve yönetim planı ile birlikte tapuya ibraz etmeleri sonucu tesis edilebilir.[6] Sözleşmede bu işin ne zaman ve kim tarafından yapılacağı, bununla ilgili harç ve masrafların kime ait olacağı da belirtilmelidir. Yükleniciye bırakılmış ise, arsa sahip veya sahiplerinin bu konuda da vekâletname vermeleri gerekecektir. Sözleşmede belirtilmemiş ise, kat irtifakı kurulması ve bununla ilgili harç ve resimlerin karşılanması arsa sahibine ait olacaktır.[7] İnşaata başlanması için kat irtifakı tesis edilmesi zorunlu değildir. Bu işlem yapılmasa dahi alınan inşaat izni doğrultusunda inşaat yapılıp bitirilebilir. Bu durumda yukarıdaki belgelere oturma izin belgesi de eklenerek doğrudan kat mülkiyeti tesis edilir. Ancak bu durumda belli aşamalarda müteahhide bağımsız bölüm tapusu verilmesi mümkün olmaz. Buna karşılık hisse tapusu verilebilir. Kat irtifakı kurulmuş bulunan inşaatlarda inşaatın tamamlanıp oturma izni alınmasını müteakip, kat maliklerinden birinin başvurusu üzerine tapu idaresince kat irtifakı kat mülkiyetine çevrilir. 634 Sayılı Yasa’da 5912 Sayılı Yasa ile yapılan son değişiklikle, belediyelerce oturma izni verilen kat irtifakı kurulmuş yapılarda, izin belgesinin bir sureti de ilgili tapu idaresine gönderilecek ve kat irtifakı resen kat mülkiyetine çevrilecektir. Böylece 5912 Sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra oturma izni verilen yapılarda, herhangi bir başvuru olmasa da kat irtifakı, kat mülkiyetine çevrilmiş olacaktır. 2 - ) Taraflara Ait Şartlar A-) Hisseli arsalarda bütün hissedarların sözleşmeye katılmaları: Arsa tek kişiye ait olabileceği gibi, paylı mülkiyet veya elbirliği mülkiyetine konu da olabilir. MK. nun 692. maddesi gereğince paylı mülkiyette taşınmaz üzerinde bina inşa edilmesi ile ilgili tasarruflarda bütün paydaşların oybirliği ile karar vermesi gerekir. Elbirliği mülkiyetinde de bu kural aynen geçerlidir. Esasen bütün paydaşların başvurusu ve onayı olmadan belediyece inşaat ruhsatı verilmesi de mümkün değildir. Ancak bütün paydaşların aynı sözleşmede yer alması şart değildir. Sonuçta hepsi ile anlaşma yapılması koşulu ile paydaşlarla ayrı ayrı sözleşmeler yapılabilir. Hatta bazı paydaşlara diğerlerinden daha az veya çok bağımsız bölüm verilmesi de mümkündür. Taraşar buna razı olduktan sonra bu şekilde yapılan sözleşmeler de geçerlidir. Taşınmaz üzerinde intifa, irtifak hakkı gibi ayni hakları bulunan kişilerin de inşaat yapılmasına muvafakat etmeleri gerekir. B-) Müteahhide ilişkin şartlar Arsa sahibi gibi müteahhit de bir veya birden fazla gerçek yahut tüzel kişi olabilir. Birden fazla müteahhitlerin aynı anlaşma üzerinden birlikte sözleşmeyi imzalamaları lazımdır.Aralarında zorunlu dava arkadaşlığı vardır.[8] Müteahhidin şirket olması halinde, ana sözleşmesine göre sözleşmenin, şirket adına yetkili kılınan temsilcileri tarafından imzalanması gerekir.[9] Esasen sözleşmeyi yapan noterlikçe bu husus aranacaktır. Limited ve kooperatif şirketlerde sınırlı sorumluluk söz konusu olduğundan, sözleşme yaparken şirketin cinsi önemli olduğu gibi, sermayesi, ortak veya üyelerinin durumu, daha önce bu tür inşaatlar yapmış olup olmadığı gibi hususlar da önem taşır. Bu nedenle en fazla daire verene değil, sağlam müteahhide iş verilmelidir. İnşaat aşamasında müteahitten veya arsa sahibinden daire satın alanlar da aynı titizliği göstermelidirler. Kat irtifakı tapusu verilmiş olması yeterli değildir. İnşaatın yarım bırakılması durumunda alınan tapu imtiyaz sağlamaz. Satın alan kişi dairesindeki noksanlıkları tamamlamak zorunda kalabilir.[10] Bunun dışında müteahhidin inşaat mühendisi veya mimar olması gibi şartlar aranmamaktadır. Bu durumun büyük sakıncaları tatbikatta sıkça görülmektedir. Şöyle ki herhangi bir inşaatta birkaç ay çalışan bir kişi, bu işi ben de yaparım diyerek arsa bakmakta, hatta diğer müteahhitlerden fazla daire vererek işi almakta, daha sonra da kendisine düşen bağımsız bölümleri önceden satıp, bu kişileri de mağdur eder şekilde işi yarım bırakarak gidebilmektedir. Yahut inşaatı malzemeden kısarak çürük şekilde inşa edebilmektedirler. KKİS yapacak müteahhitler yönünden bazı vasıfların aranması konusunda yasal düzenleme yapılması kanaatimizce zorunludur. Diş çekmek için yüksek tahsil diploması arayan Devlet, yüzlerce kişinin içinde barınacağı, dolayısıyla hayatını emanet ettiği, büyük maddi fedakârlıklar pahasına sahip olduğu konutunun yapımcısında hiçbir ehliyet aramamaktadır. Bunun acı sonuçlarını kendiliğinden yıkılıveren apartmanlarda görmekteyiz. Olası bir deprem felâketinde ise ne büyük kayıplara yol açacağı izahtan varestedir. II - ) KKİS'in Şekli KKİS taşınmaz mülkiyetinin naklini gerektirdiğinden mutlaka resmi şekilde yapılması, yani noter huzurunda düzenleme şeklinde akdedilmesi gerekir. Bu şekilde yapılmayan sözleşmeler hukuken geçerli değildir. Bu durumda yapılan iş bedeli sebepsiz zenginleşme esaslarına göre geri istenebilir.[11] Ülkemizde hukuki konularda gerekli bilgi düzeyi oluşmadığından adiyen yapılan sözleşmelere sıkça rastlanmaktadır. Hatta şifahi olarak anlaşıp inşaat yapıldığına bile tanık olunabilmektedir. Bu gerçekler karşısında Yargıtay bazı koşullarla adiyen yapılan sözleşmeleri de geçerli saymaktadır. Yargıtay’ın bu konudaki görüşüne göre sözleşme adiyen yapılmış olsa dahi, şayet taraflar sözleşme şartlarına uyup, kendi üzerlerine düşen edimleri yerine getirerek eseri tamamlamış iseler, artık sözleşme hükümlerine uyulması gerekir. Bu aşamada onun geçersiz olduğunu savunmak objektif iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz ve hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir.[12] KKİS mülkiyetin naklini gerektirdiği için, sözleşmeden doğacak uyuşmazlıkların da görevli mahkeme önünde çözümlenmesi gerekir. Bu bakımdan uyuşmazlık halinde hakeme başvurulmasını öngören düzenlemeler kamu düzenine aykırı olup, geçersizdir. III - ) APKİS'in İhtiva Edeceği Hususlar Sözleşmede yer alması gereken esaslı unsurları şöylece sıralayabiliriz. 1-) İnşaatın özellikleri Sözleşmede yapılacak inşaatın kalitesi, kullanılacak malzeme, ortak yerler ve arsa sahibine ait dairelerin ne şekilde inşa edileceği teferruatlı şekilde açıklanmalıdır. Bu konuda en iyisi teknik bir bilirkişiye inşaatın ve kullanılacak malzemenin detaylı olarak hazırlattırılıp, sözleşme eki olarak kabul edilmesidir. Bu gibi teferruat ne kadar etraşı düzenlenirse ilerde yanlar arasında çıkacak uyuşmazlıklar da o nispette azalacaktır. Tatbikatta yapıldığı gibi inşaat birinci veya ikinci sınıf olacaktır tarzındaki belirlemeler yeterli değildir. Bilindiği gibi kamu ihalelerinde bayındırlık teknik şartnamesi sözleşmenin eki kabul edilmektedir. Özel kişiler arasında yapılan sözleşmelerde de böyle bir teknik şartnameye ihtiyaç vardır.   2-) İdari ve mali işlemler ve harcamaların yapılması İnşaat projesinin hangi tarafça hazırlanacağı, daha önce ruhsat alınmamışsa, inşaat ruhsatının kim tarafından alınacağı, inşaat süresince vergilerin kim tarafından ödeneceği, SGK primlerinin kime ait olacağı, iş kazası durumunda arsa sahibinin sorumluluğa ortak olup olmayacağı gibi hususlar da sözleşmede yer almalıdır. Yukarıda izah edildiği gibi, sözleşmede kararlaştırılmamış ise ruhsat alma, kat irtifakı kurulması görevleri ve bununla ilgili masraşar, arsanın inşaat süresince emlak vergileri arsa sahibine ait olacaktır. Bu nedenle sözleşmede bu hususların detaylı olarak düzenlenmesinde yarar vardır.[13] İnşaatın bitimi sonrası alınacak oturma izni, elektrik, su, doğalgaz branşman ücretlerinin kim tarafından karşılanacağı da sözleşmede açıkça belirtilmelidir. Teslimin bu ruhsatlar alındıktan sonra yapılacağı ve bunların alınması ile ilgili masraşarın yükleniciye ait olacağı gösterilmemişise, oturma ruhsatı, elektrik, su, doğalgaz abonman ücretleri her daire sahibi tarafından karşılanır. Arsa sahibine düşen daireler yönünden yüklenici bunların alınmasından sorumlu tutulamaz. Sözleşmede ruhsatın kim tarafından alınacağı konusunda açıklık yoksa Yargıtay bu durumda inşaat ruhsatını alma görevinin arsa sahibine ait olduğunu, ruhsat alınmadan inşaat süresinin işlemeye başlamayacağını belirtmektedir.[14] Sözleşmede belirtilmemiş olmakla beraber, müteahhide verilen vekâletnamede inşaat ve oturma ruhsatlarının alınması ve benzeri işler için yetki verilmiş ise, bu işlerin müteahhit tarafından yapılacağı kararlaştırılmış sayılır. Yüksek mahkemenin görüşü bu yöndedir. 3-) İNŞAAT SÜRESİ A-) Sürenin başlama ve bitim tarihi İnşaata ne zaman başlanıp, hangi tarihte bitirileceği sözleşmede açık olarak belirtilmelidir.Sözleşmeden önce inşaat ruhsatı alınmamış ise, ruhsat alınması belli zaman alabilir. Bu nedenle ruhsat arsa sahibince alınacaksa sürenin ruhsat alma tarihinden itibaren, müteahhit tarafından alınacaksa, bunun için uygun bir süre verilerek bu süre sonunda inşaat süresinin başlayacağı belirtilir. Örneğin “inşaat ruhsatı müteahhit tarafından alınacak, bununla ilgili her türlü harç ve masraşar müteahhitçe karşılanacak, müteahhidin istediği anda, bu iş için arsa sahiplerince kendisine vekâletname verilecek, ruhsat en geç altı ay içinde alınmış olacaktır.[15] Hukuki imkânsızlıklar sebebiyle alınamıyorsa, arsa sahipleri anında durumdan haberdar edilecektir. İnşaat süresi ruhsatın alındığı tarihten itibaren işlemeye başlar. İnşaat süresi 24 aydır,” şeklinde konulacak hüküm, süre konusunda belirsizliği önler. Ruhsatın arsa sahibi tarafından alınması durumunda, bu husus müteahhide ihtaren bildirilmesi, ruhsat kendisine teslim edilmelidir.Böylece sürenin başlaması yönünden mütemerrit duruma düşürülür. B-) İnşaatın ne zaman bitmiş sayılacağı Yüklenicinin arsa sahibine düşen daireleri ne şekilde teslim edeceği sözleşmede açık olarak belirtilmelidir. Kural olarak oturma ruhsatının alınması ile inşaat tamamlanmış sayılır. Örneğin arsa sahibine düşen daireler oturma izinleri alındıktan sonra teslim edilecektir şeklindeki bir kayıt, ilerde teslimin ne şekilde yapılacağı yolundaki belirsizlikleri önler. Bununla beraber sözleşmede başkaca koşullar da kararlaştırılabilir. Hatta kararlaştırılmasında yarar vardır. Elektrik, su, doğalgaz, kanalizasyon ruhsat ve abone kayıtlarının kim tarafından yapılacağı gibi hususlar sözleşmede yer almalıdır.[16] C-) Sürenin geçirilmesi halinde uygulanacak hükümler İnşaatın kararlaştırılan sürede bitirilememesi halinde ne gibi müeyyidelerin uygulanacağı da sözleşmede belirtilir. Örneğin “gecikme halinde, teslim tarihinden itibaren arsa sahibine düşen bağımsız bölümler için teslim tarihindeki rayiç kira karşılığı, müteahhit tarafından ihtara hacet kalmaksızın ödenir. Gecikmenin altı aydan (veya bir yıl) fazla uzaması halinde arsa sahibinin tek taraşı olarak sözleşmeyi feshetme hakkı doğar.” Şeklindeki hüküm müteahhidin işin zamanında teslimi konusunda titiz davranmasını sağlar.Sözleşmede bu yönde bir hüküm olmasa dahi, arsa sahibi bağımsız bölümlerin tesliminin gecikmesi durumunda dava yoluyla kira kaybını isteyebilir. İnşaatın bitirilememesi, doğal afetler, arsa sahibinin edimlerini yerine getirmemesi, arsa ile ilgili hukuki engeller çıkması gibi sebeplere dayanmakta ise, müteahhit bu sebeplerin ortadan kaldırılması için gerekli olan zamanın süreye dahil edilmemesini isteyebilir. Ancak tacir sıfatını haiz olmakla, basiretli iş adamı gibi davranmak zorunda olduğundan, maddi durumunun bozulmasını veya ülkede ekonomik kriz baş göstermesini sürenin uzatılması için sebep gösteremez. 4-) MÜTEAHHİDE AİT TAPULARIN NE ZAMAN VERİLECEĞİ Sözleşmede mutlaka yer alması gereken önemli bir konu da budur. Bu hususun her iki tarafın çıkarlarına uygun olarak düzenlenmesi önem taşır.Müteahhit hak ettiği daireleri satarak sermayesine ekleyip inşaata devam edeceğinden, bu yöndeki gecikme onun işi zamanında bitirmesine engel olabileceği gibi, müteahhide iş sonunda verilmesi gereken bağımsız bölüm tapularının başlangıçta verilmesi de arsa sahibi, yönünden riskli bir işlem olacaktır. İdeal olan inşaatın gerçekleşme oranına göre belli aşamalarda tapu verilmesidir. Başlangıçta tapular verilirse müteahhidin bunları sattıktan sonra işi yarım bırakıp gitmesi durumunda hem arsa sahipleri, hem de daire alanlar zor durumda kalmaktadırlar. Bu durum özellikle ekonomik kriz dönemlerinde sıkça görülmektedir.[17] İnşaat maliyetleri ve yapılacak bağımsız bölümlerin tahmini değerleri belirlenerek inşaatın belli aşamalarında bir veya birkaç bağımsız bölümün tapusunun verileceği kararlaştırılmalıdır. İdeal olan son bir veya iki bağımsız bölüm tapusunun müteahhit tarafından oturma izni alınmasından sonra verilmesidir. Oturma izni alınabilmesi için yatırılması gerekli olan harç ve giderler tutarı daire başına 20- 25 bin lirayı bulmakta olduğundan, yüklenici bu bedelleri ödemeden imtina edebilir. Ruhsat almakta gecikebilir. Arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde noksan ve ayıplı işler olabilir. Bütün bu olumsuzlukları karşılamak yönünden son iki daire tapusunun oturma ruhsatı alınıp, dairelerin arsa sahibine noksansız olarak tesliminden sonra verileceğinin sözleşmede belirtilmesi isabetli olur.[18] Arsa sahibi de temerrüde düşmemek için sözleşmeye göre müteahhidin bağımsız bölüm istemeye hak kazandığı aşamalarda tapu devrini sağlamalıdır. Bu konudaki edimini yerine getirmede gecikesi, yüklenicinin bu yüzden uğradığı zararın tazmini isteği ile karşılaşmasına yol açabilir. Müteahhitler çoğu defa vergiden kurtulmak için olsa gerek, tapuyu üzerine almamakta, sözleşmede arsa sahibinin tapuyu müteahhidin göstereceği kişiye devredeceği hükmüne yer verilmektedir. Yahut sözleşmede böyle bir hüküm olmasa bile, müteahhitin sattığı dairenin arsa sahibi tarafından doğrudan tapuda temliki yapılmaktadır. Bağımsız bölüm devrinden sonra müteahhit, kendisinin arsa sahibine temlik yapması konusunda talimat vermediğini, satış bedelini arsa sahibinin aldığını iddia edebilmektedir. Bu yönde bir dava ile karşılaşmaması bakımından, arsa sahibinin devirden önce müteahhitten yazılı talimat alması yararlı olur. IV - ) Uyuşmazlık Halinde Görevli ve Yetkili Mahkeme Kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak arsa sahibi ile müteahhit arasındaki davalara genel yetkili mahkeme olan asliye hukuk mahkemesinde bakılır. Tacir olmayan arsa sahibi ile tacir sıfatını taşıyan yüklenici arasındaki dava ticari mahiyette değildir. Zira uyuşmazlık arsa sahibinin ticari faaliyeti ile ilgili olmayıp, bu konu Türk Ticaret yasasında düzenlenmemiş olmakla mutlak ticari dava olarak kabul edilemez. Şayet arsa sahibi ve yüklenicinin her ikisi de tacir sıfatını taşıyorsa, ancak bu takdirde davaya ticaret mahkemesinde bakılması gerekir.[19] Arsa sahibi ile müteahhit arasındaki sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıkların tüketici mahkemesinde görülmesi de mümkün değildir. Sadece müteahhitten veya arsa sahibinden daire satın alanların, satıcılarına karşı açacakları davalar tüketici mahkemelerinde görülür. Arsa sahibinden alanların yükleniciye veya yükleniciden daire alanların arsa sahibine karşı açacağı davalara asliye hukuk mahkemesince bakılacaktır.Tüketici mahkemesinde dava açılabilen hallerde Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yasa’nın 4. maddesine belirtilen seçeneklerden herhangi birini kullanarak talepte bulunabilir. YETKİLİ MAHKEME KKİS’den kaynaklanan dava taşınmaz mülkiyetinin devrini içeriyorsa, HMK uyarınca davaya mutlaka taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde bakılması gerekir. Noksan ve bozuk iş bedeli, gecikmeden doğan tazminat isteklerine ilişkin dava aynı HMK'ya göre. sözleşmenin icra olunacağı yerde de açılabilir. Sözleşmenin icra olunacağı yer taşınmazın bulunduğu yer olacağından, yetkili mahkeme her halükârda inşaatın bulunduğu yerdeki görevli mahkeme olacaktır. V - ) Müteahhidin Temerrüdü Arsa Sahibinin Seçenekleri Müteahhidin temerrüdü şu hallerde söz konusu olur: İnşaat süresi geçtiği halde iş bitirilememiştir veya zamanında bitirilmiş olmasına karşılık kabul edilemeyecek derecede ayıplı olarak inşa edilmiştir. Yahut müteahhit işin tamamlandığını iddia etmesine karşılık sözleşmeye göre yapması gereken bazı noksan işler vardır. Müteahhidin temerrüdü halinde arsa sahibinin elinde iki seçenek vardır. Bunlar: A-) Sözleşmenin aynen yerine getirilmesini ve bu yüzden uğradığı zararların tazminini ister. Bu dava ile sadece müspet (olumlu) zararlarını isteyebilir. B-) Sözleşmeyi feshedip BK’da belirtilen menfi zararını ister. 1 - ) Sözleşmeni Yerine Getirilmesinin İstenmesi Burada sözleşme feshedilmemekte, müteahhidin sözleşme hükümlerine göre üzerine düşen borcu yerine getirmesi, yani inşaatı tamamlanması istenmektedir. Denilecektir ki, müteahhit mahkeme kararından sonra da işi yapmaktan imtina edebilir. O halde böyle bir davanın yararı ne olacaktır? Davada sadece işin yapılması istenmekle kalınmayacak aşağıdaki talepler de ileri sürülecektir. A-) Sözleşme hükümlerinin müteahhit adına yerine getirilmesinin istenmesi: Müteahhidin inşaatı terk edip işi tamamlamayı reddettiği durumlarda açılacak dava ile müteahhidin işten el çektirilerek, yapacağı işlerin bir üçüncü kişiye yaptırılması veya davacının bizzat yapması yolunda izin verilmesi istenebilecektir. Noksan işlerin müteahhit adına yapılması mahkemeden istenebilir. Hatta bu işlerin müteahhidin hak ettiği yeteri kadar dairenin satılarak tamamlanmasına izin verilmesi yolundaki talepler de Yargıtay’ca kabul edilmektedir.[20] Böyle bir davada mahkemenin eksik iş bedellerinin miktarını bilirkişiye tespit ettirdikten sonra, hangi bağımsız bölümler satılarak inşaatın tamamlanacağını belirleyip, davacıya izin vermesi gerekir. Bu konuda müteahhidin yararları da gözeterek, arsa sahibine düşen daireler ve ortak yerlerdeki noksanlıkların giderilmesi için müteahhide ait hangi bağımsız bölümlerin satılması gerektiğine karar verilecektir. Ortak yerlerdeki noksan iş bedeli, arsa sahibinin binadaki toplam arsa payına göre hesaplanır. Müteahhit hissesine düşen miktar toplan noksan iş bedelinden düşülmelidir. Müteahhit dava süresince inşaata devam edebilir. Bu durumda mahkemece tespit edilen inşaat seviyesi devamlı değişebilir. Bu bakımdan davanın özellikleri, müteahhidin durumu nazara alınarak, fazlaca bir zarar doğmayacak ise davanın başında tedbir yolu ile müteahhidin işten el çekmesine karar verilmesi uygun olacaktır. Bu yola gidilmemesi halinde, dava sonuçlandırılmadan hemen önce inşaat seviyesi konusunda inceleme yaptırılıp, son durumuna göre karar verilmesi gerekecektir. Bilhassa inşaatın kaçak yapıldığı, bilirkişi raporuna göre çürük olduğunun saptandığı durumlarda, tedbir yoluyla inşaatın durdurulması gerekir. Dava aşamasında talep halinde kaçak kısmın projeye uygun hale getirilmesi veya bu kısım için belediyeden ruhsat alınması için süre istenirse, bu sürenin de verilmesi ve bu amaçla tedbirin kaldırılması gerekir. B-) Sözleşme Feshedilmeden İstenebilecek Tazminatlar Arsa sahibi, sözleşmenin zamanında tamamlanamaması durumunda, fesih hakkı doğmuş olsa bile bu hakkını kullanmayıp, sözleşmenin süresinde ve gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zararlarını isteyebilir. Müspet zarar diye tanımlanan bu zararlar şunlar olabilir. a-) Kira kaybının istenmesi: Arsa sahibine ait dairelerin sözleşmedeki süre dolduğu halde teslim edilmemesi durumunda, arsa sahibi sözleşmeye göre işlemiş olan rayiç kira karşılığını müteahhitten dava yoluyla isteyebilir. Yukarıda belirtildiği üzere sözleşmede kararlaştırılmamış olsa dahi mahrum kaldığı kira kaybını dava edebilir. Mahkemece gecikme süresinde her bir bağımsız bölümüm getirebileceği kira miktarı bilirkişiye hesap ettirilir. Sözleşmede miktar belirtilmiş ise buna uyulması gerekir. Bu yönde verilecek karar yenilik doğurucu nitelikte olduğundan, ancak geçen sürede işlemiş kira bedeli veya ortaya çıkan zarar istenebilir. Buna mukabil dava tarihinden sonraki aylar için tazminata hükmedilemez. b-) Cezai şart istenmesi: Sözleşmede yer almakta ise cezai şart istenebilir. Sözleşmede geç teslim sebebiyle cezai şart kararlaştırılmış ise ayrıca kira kaybı istenemez. Ancak kira kaybı cezai şarttan fazla ise ek olarak bu fazlalık da istenebilir.[21] Sözleşmede gecikme halinde kira kaybından ayrı olarak cezai şart ödenmesi kararlaştırılmış ise, her ikisi de istenebilir.Tacir olan müteahhit BK’nın 161. maddesi uyarınca cezai şartın indirilmesini de isteyemez.Yargıtay bu şartın yüklenicinin iktisaden mahvına sebep olacak boyutlarda olması halinde indirimi kabul etmektedir.Müteahhit kooperatif ise, tacir sıfatını taşımadığından cezai şartın indirilmesi istenebilir.Arsa sahibi teslim sırasında bu konudaki talep hakkı saklı tutulmamış ise cezai şartı talep hakkı da düşer. Yargıtay gecikme tazminatının ilanihaye istenmesini de hakkın kötüye kullanılması olarak kabul etmekte, ancak makul bir süre istenebileceğini kabul etmektedir [22]. Diyelim ki teslim süresinin dolmasından 5 yıl sonra geçen beş yıllık kira kaybı istenemez. Arsa sahibinin iyiniyet kurallarına göre bu kaybını makul süre içinde istemesi gerekir. Bu süre işin mahiyetine göre altı ay veya bir yıl olarak kabul edilebilir. c-) Arsa sahibinin noksan ve ayıplı işler bedelini istenmesi: Eserin bitirilip teslim edilmesi üzerine sözleşmeye noksan veya kusurlu yapılan işler varsa, bunların sözleşmeye uygun olarak yapılması veya bedel ve nasafet farkının ödenmesi de yükleniciden istenebilir. Bu yöndeki talepler müteahhit tarafından aleyhine açılan tescil davası sırasında def’i olarak da ileri sürülebilir.Teslimden sonra istenebilmesinin şartları: . Eseri itirazi kayıt ileri sürmeden teslim alan arsa sahibi bu konudaki talep haklarını kaybeder.Teslim sırasında beyan edilmeyen noksan ve ayıplı iş bedelleri bilahare istenemez. Ancak gizli ayıp halinde bu kural uygulanmaz. Gizli ayıbın da ortaya çıkar çıkmaz müteahhide bildirilmesi lazımdır.Ortak yerlerdeki noksan iş bedeli, arsa sahibinin binadaki toplam arsa payına göre hesaplanmalıdır.Noksan iş bedeli teslim tarihindeki rayice göre hesaplanmalıdır.[23] (Dairenin diğer bir kararında dava tarihindeki rayice göre hesaplanması gerektiği belirtilmektedir).   2 - ) Sözleşmenin Tek Taraflı Olarak Feshedilmesi A-) SÖZLEŞMENİN SEBEPSİZ FESHEDİLMESİ BK’nın 369. maddesine göre iş sahibi inşaat bitmeden önce yapılmış olan kısmın bedelini ödemek ve yüklenicinin zararlarını tazmin etmek şartıyla sözleşmeyi tek taraşı olarak sebep göstermeden feshedebilir. B-) HAKLI SEBEPLERLE FESİH a-) İnşaatın süresinde bitirilememiş olması Müteahhidin edimini yerine getirememesi karşısında, arsa sahibinin sözleşmeyi BK'ya göre feshetme hakkı doğar. İşin sözleşmede kararlaştırılan sürede bitirilememesi halinde, önceden fesih ihbarında bulunulması da gerekmez. Sözleşmede fesih konusunda belirtilen süreler varsa, bu sürelere uyulması gerekir. Çok az noksan iş kalmış ise, sözleşmenin feshi hakkın kötüye kullanılması olarak görüleceğinden, arsa sahibi işi kabul etmelidir. Bu durumda haklı sebeple fesih isteği kabul edilmez.İnşaatın gerçekleşme seviyesine göre, kalan süre içinde tamamlanmasının mümkün olmadığı anlaşılmakta ise, süre sonu beklenmeden de fesih cihetine gidilebilir. Bu hususun bilirkişi raporu ile belirlenmesi lazımdır. Hakkın kullanılması ile sözleşme tek taraşı olarak feshedilmiş olur. Bunun için müteahhidin rızası aranmaz. Ancak müteahhit feshi kabul etmeyip, sözleşme hükümlerinin devam ettiği iddiasında ise, bu konuda mahkeme kararına ihtiyaç vardır. Feshin haklı veya haksız olduğu konusunda mahkeme karar verecektir. Feshe karar verilmesi halinde davacının tazminat istekleri de aşağıdaki esaslar dairesinde yerine getirilmelidir. b-) Projeye aykırı inşaat yapılması, fazla kat çıkılması İnşaat ruhsatına ve imar mevzuatına aykırı olarak yapılan inşaatlarda, bu aykırılık giderilmeden oturma izni verilmez. Gabari dışı inşaat yapılması, balkonların projedekine uygun olmaması, fazladan kat çıkılması, inşaatın komşu parsele taşmış olması gibi durumlarda bunu görmekteyiz.[24] Kaçak inşaatta tarafların hakları: 3194 sayılı İmar Kanunu’na göre her türlü inşaatın ruhsata bağlı olarak yapılması gerekir. Kaçak ve ruhsata aykırı kısımların yıkılması yasanın emredici kuralı gereğince zorunludur. Bu nedenle bunların ekonomik varlıklarından söz edilemez. Binada kaçak kat veya projeye aykırı olarak yapılmış kısımlar varsa, mahkemece öncelikle tadilat projesi alınarak veya projeye aykırı kısım yıkılarak inşaatın projeye uygun hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır.Mümkün ise müteahhide bu konuda süre verilmelidir. İnşaatın yasal hale getirilmesi mümkün değilse, arsa sahibi sözleşmeyi feshetmekte haklı sayılacaktır. Kaçak yapılan ve yıkılması gereken binalarla ilgili olarak yüklenicinin edimlerini yerine getirdiği söylenemez. Yıkılması gereken binanın arsa sahibinin malvarlığında artı değer yaratması söz konusu olmayacağından, bu durumda müteahhit arsa sahibinden herhangi bir talepte de bulunamaz. Sözleşmenin feshi ve evvelce müteahhide verilmiş olan tapuların BK’nın 108/1. maddesi uyarınca iadesi gerekir. Müteahhitten bu yerleri tapu ile satın alan kişiler dahi tapuyu arsa sahibine iade borcu altında olup, müteahhide verdikleri satış bedelini arsa sahibinden isteyemezler. Bu durumda arsa sahibi müteahhitten noksan ve ayıplı iş bedelleri isteyemez. Ancak gecikme nedeni ile kira kaybı tazminatı isteyebilir. Arsa sahibi kaçak inşaat yapılmasına rıza göstermiş ise, kaçak inşaata göz yummakla doğacak zararı kabullendiği nazara alınarak, arsa sahibinin açtığı inşaatın yasal hale getirilmesi ve gecikme tazminatı ödenmesine ilişkin talepler reddedilir.. Bu durumda her iki tarafın oluşan zarara katlanması gerekir. c-) İmar mevzuatına uygun ve fakat projeye aykırı inşaat yapılması Yapılan inşaat imar mevzuatına uygun olmakla beraber sözleşmeye bağlı inşaat projesine aykırı ise, arsa sahibi kendisine ait bağımsız bölümlerin ve ortak yerlerin mümkün ise projeye uygun hale getirilmesini, değilse bu aykırılık sebebiyle uğradığı zararın tazminini isteyebilir. Projeye aykırılığın giderilmesi mümkün olmuyor ve bu aykırılık arsa sahibinin eseri bu şekilde kabul etmemekte haklı sayılmasını gerektirecek boyutta ise, başka bir anlatımla normal koşullarda arsa sahibinden böyle bir eseri kabul etmesi beklenemezse, sözleşmenin feshini de talep edebilir. İnşaat imara ve projesine uygun olarak yapılmış olmakla birlikte, projede bazı değişiklikler yapılmıştır. Arsa sahibinin bu değişikliğe rıza göstermiş olup olmadığı, bağımsız bölümler teslim alınmış olmakla tazminat isteme haklarını saklı tutmuş olup olmadıkları araştırılıp, sonucuna göre karar verilmelidir.25 Esasen değişiklik projeye uygun hale getirilmeden oturma izni alınması da mümkün değildir. Belediyelerce belli para cezası karşılığında bazı aykırılıkların affı yoluna gidilebilmektedir. c-) Dairelerin kusurlu olarak teslim edilmek istenmesi Yapılan inşaat, nasafet kurallarına göre arsa sahibinin kabule icbar edilemeyeceği kadar kusurlu ise veya kullanılması mümkün olmuyorsa, iş sahibi eseri teslim almaktan imtina edebilir. Bu oranda bir kusur yoksa eseri kabulden kaçınamaz ancak bundan kaynaklanan müspet zararını isteyebilir. Örnek olarak inşaatın deprem yönetmeliğine aykırı olarak yapılması gösterilebilir. İnşaat deprem yönetmeliğine aykırı olarak yapılmış olup, depreme dayanacak durumda değilse, dayanıklı duruma getirilip getirilemeyeceği araştırılır, getirilebiliyor ise bunun bedelini müteahhit karşılar, getirilemiyor ise böyle bir yapının yıkılması gerekeceğinden arsa sahibi sözleşmeyi fesih hakkı kazanır. Bu durumda aynen binanın kaçak olarak yapılıp da, ruhsat almanın mümkün olmadığı durumlarda olduğu gibi müteahhidin yaptığı işten dolayı bedel isteme hakkı olmayacaktır.                         Av. Ali ÇitiI KAYNAKÇA AYAN Serkan                        : İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, Ankara, 2008 AYDEMİR Efrail                  : Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, Ankara, 2009 ÇENBERCİ Mustafa             : Gayrimenkul Satış Vaadi, Ankara, 1973 ERMAN Hasan                      : Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, İstanbul, 1993 GÜRPINAR Damla               : Eser Sözleşmesinde Ücretin Artırılması ve Eksiltilmesi KARATAŞ İzzet                   : Eser Sözleşmeleri, Ankara, 2004 KARTAL Bilal                       : Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Ankara, 1993 DUMAN İlker                        : Arsa Payı İnşaat Sözleşmesinden Çıkan Uyuşmazlıklar,                                                     İstanbul, 2010 SELİÇİ Özer                          : İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, İstanbul,                                              1978 SÜTÇÜ Mustafa Nezih          : Kat Karşılığı İnşaat Yapımı Sözleşmesi, İstanbul, 2010 YÜCEL Özge                        : Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımı Sözleşmesi, Ankara, 2013                               [1] ERMAN, Hasan, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 1993 [2] KARATAŞ, İzzet, Eser Sözleşmeleri, Ankara, 2004 [3] KAYA, Özgür Katip,Arsa Payı Karşılığı Kat Yapımı Sözleşmesi, İstanbul, 1993 [4] AYAN, Serkan, İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicin Temerrüdü, Ankara, 2008 [5] 15.HD 993/2577 E-994/797 K [6] KARTAL, Bilal, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Ankara, 1993 [7] ÇEMBERCİ, Mustafa, Gayrimenkul Satış Vaadi, Ankara, 1973 [8] KARATAŞ, İzzet, Eser Sözleşmeleri, Ankara, 2004 [9] KAYA, Özgür Katip,Arsa Payı Karşılığı Kat Yapımı Sözleşmesi, İstanbul, 1993 [10] 13.HD.2004/4425 E- 11837 K [11] 15.HD.2003/2775 E-6201 K [12] 15.HD.990/1971 E-5299 K [13] 15.HD.2006/3250 E- 6678 K. [14] 15.HD.993/1191 E-4966 K. [15] KARAHASAN, Mustafa Reş it, İnşaat İmar Hukuku, C I-II-III, İstanbul,1997. [16] UYGUR, Turgut, İnşaat Hukuku, Cilt II , Ankara 1998. [17] 15.HD.2000/2826 E- 4149 K. [18] SÜTÇÜ, Mustafa Nezih, Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, Yüksek Lisans Tezi, 2010. [19] 15.HD.991/3331 E- 4389 K [20] 15.HD.995/6607 E- 7743 K. [21] 15.HD.980/1184 E. -1177 K. [22] 15.HD.2005/2929 E- 2006/2493 K. [23] 15.HD.993/1191 E. -4996 K. [24]DUMAN, İlker, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Çıkan Uyuşmazlıklar, İstanbul, 2010
Fikri ve Sınai Haklar
By Av. Mustafa Kemal Batur / 08 Şubat 2016

Cayma Hakkının Kullanımı ve Hukuki Niteliği

I.                   Giriş

  Mali hakkını devreden ya da ruhsat tanıyan eser sahibi, devrettiği hakkın kullanılmaması ya da eksik kullanılması durumlarda eser sahibine tanınan hakka ‘’Cayma Hakkı’’ denir. Ülkemizde cayma hakkı çeşitli kanun ve yönetmeliklerde düzenlenmiştir[1]. Bu çalışmada öncelikle Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında cayma hakkı hukuki niteliği ve cayma hakkının kullanılmasının sonuçlarına değinilecektir. Daha sonra cayma hakkı, sözleşmeden dönme ve sözleşmeyi haklı nedenle fesih ile kıyaslanacak ve caymanın ne zaman hüküm ifade edeceğine değinilecektir. Son olarak Caymaya itiraz davasında ileri sürülen taleplerin içerikleri belirlenerek tamamlanacaktır.

II.                Caymanın Hukuki Niteliği ve Kullanılmasının Sonuçları

A.    Caymanın Hukuki Niteliği

Cayma hakkı, bozucu yenilik doğuran bir hak, hakkın kullanılması ise bozucu yenilik doğuran bir işlemdir. Cayma hakkının kullanılasıyla, eser sahibinin daha önce eser üzerinde bir başkasına devrettiği ya da lisans tanıdığı mali hakkı kendiliğinden eser sahibinin malvarlığına geri döner. Cayma hakkı, mali ve manevi karakter taşımakla birlikte manevi yönü ağır basar[2]. Cayma hakkının kullanılmasının sonuçlarını geriye etkili mi yoksa ileriye etkili mi doğuracağı konusunda farklı görüşler ileri sürülmüştür[3]. Bir görüşe göre, cayma fesih ile benzer niteliktedir. Bu yüzden cayma hakkının hükümleri ileriye etkilidir. İkici bir görüşe göre ise, cayma hakkı temerrüde benzer sonuçlar doğurması sebebiyle, cayma hakkı geçmişe etkilidir. Diğer görüşe göre ise cayma hakkı, somut olayın özelliklerine göre ya fesih ya da sözleşmeden dönme olarak ortaya çıkar[4]. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (‘’FSEK’’) m. 58’ de düzenlenen cayma hakkı bütün şartları Borçlar Kanunun 106 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan şartların aynısıdır. FSEK 58. Maddesinde cayma hakkı diye adlandırıldığı özel bir fesih ve dönme hakkı eser sahibine tanınmıştır. Hüküm uyarınca, mali hakkı devralan ya da lisans iktisap eden kimse, kararlaştırılan süre içinde ‘’hak ve salahiyetlerden gereği gibi faydalanamaz ve bu yüzden eser sahibinin menfaatleri esaslı surette ihlal edilirse’’ eser sahibi sözleşmeden cayabilir. Dikkat edilecek olursa caymada özel bir ihlal vardır. O da eser sahibinden hak veya ruhsat iktisap eden kişinin bu hak veya ruhsattan gereği gibi yararlanmayarak, bu sebeple eser sahibinin menfaatleri esaslı surette ihlal edilmesi halinde eser sahibi, sözleşmeden cayma hakkını kullanabilecektir[5]. Caymaya bu özel ihlalin varlığı halinde başvurulur. Diğer ihlallerde ve borçlunun temerrüdünde Borçlar Kanunu (‘’BK’’) hükümleri uygulanır; yani cayma BK’nın fesih ve dönmeye ilişkin hükümlerini bertaraf etmiş değildir[6].Bu açıklamalar çerçevesinde cayma hakkı son görüşte belirtildiği gibi somut olayın özelliklerine göre ya fesih ya da sözleşmeden dönme olarak ortaya çıkar kanaatine varılmıştır.

B.     Cayma Hakkını Kullanmanın Hukuki Sonucu

Cayma hakkının kullanılmasıyla eser sahibi ile mali hakkı veya kullanıma ruhsatını iktisap eden kimse arasında ki hukuki ilişki son bulur ve hak veya ruhsat eser sahibine döner[7]. Mali hakkı kendisine dönen eser sahibi, mali hakkı gereği gibi kullanılmamışsa veya kullanımından dolayı bir zararı olmuşsa bunu da B.K çerçevesinde talep edebilir. Aynı şekilde cayma hakkı kullanılmak suretiyle kendisinden mali hakkı veya kullanım ruhsatı alınan kişi bu durumda caymaya itiraz davası açarak cayma iptalini isteyebileceği gibi bir zararı varsa bunu da yine BK. ya göre isteyebilir.

C.    Cayma Hakkı Kullanılabilmesinin Şartları

FSEK m. 58’ de belirtilen üç şartın birlikte gerçekleşmesiyle mümkün olur belirtilen şartlar;
  1. Eser sahibinden mali bir hakkı veya lisansı alan, bu hak veya lisansı hiç ya da gereği gibi kullanmammış olmalıdır.
Ancak bunun için eser sahibi ile karşı taraf arasında mali hakların devrine veya lisans vermesine ilişkin sözleşme yapılmalıdır ve bu sözleşme hali hazırda devam eden bir sözleşme olmalıdır. Cayma hakkını kullanmadan önce sona eren bir sözleşmede cayma hakkı kullanılmaz
  1. Kullanmama nedeniyle eser sahibi hakları esaslı suretle ihlal edilmiş, eser sahibi bu durumdan zarar görmüş olmalıdır.
Cayma hakkının kullanılabilmesi için eser sahibinin haklarının ihlal edilmiş olması ve bunun yanında bu ihlalden dolayı eser sahibinin bir zararı olmalıdır. Esaslı suretle olmayan bir ihlalde cayma hakkını kullanan eser sahibine, karşı taraf cayma itiraz davası açma hakkı doğar.
  1. Eser sahibi cayma hakkını kullanmadan önce diğer tarafa münasip süre vermelidir.
Cayma hakkını kullanmak isteyen eser sahibi, cayma hakkını kullanmadan önce, kanundan doğan cayma hakkını kullanabilmesi için noter vasıtasıyla diğer tarafa münasip bir mehil vermelidir[8]. Cayma hakkından önceden vazgeçme geçersiz olduğu gibi, bu hakkın kullanımını iki yıldan fazla süreyle yasaklayan şartlar da hükümsüzdür. Cayma hakkından önceden vazgeçme hükümsüz iken sonrada vazgeçme geçerlidir[9]. Caymadan önceden vazgeçme mümkün olmadığı gibi caymayı meneden sınırlamalar da geçersizdir(FSEK M. 58/5). FSEK m. 58’in açık hükmün karşısında mehil verilmesinin noter marifetiyle yapılması gerekir, ancak üç halde mehil verilmesine gerek yok.
  • Hakkın iktisap eden için imkânsızsa,
  • Sözleşmeyle hakkı veya kullanma ruhsatını iktisap eden kimse kullanmayı açıkça reddediyorsa,
  • Mehil verilmesi eser sahibinin haklarını esaslı surette tehlikeye düşürüyorsa mehil verilmesine gerek yoktur.

III.              Cayma Hakkının Dönme ve Haklı Sebeple Fesih’in Kıyaslanması

A.    Sözleşmeden Dönme ve Cayma Hakkının Kıyaslanması

Cayma hakkı, borçlanma işlemine münhasır dolaylı etkileri bulunan dönme hakkı, geniş anlamda tasarruf işlemine dolaysız bir güçle etkili kılınmış türüdür[10]. Burada kendisinden cayılması söz konusu olan sözleşme, bir yayın sözleşmesidir. Yayın sözleşmesi, bir fikir ya da sanat eserinin, yayınlanmak üzere bir kimseye bırakılmasına ve bu kimsenin de eseri basıp çoğaltarak yaymasına ilişkin karşılıklı söz verilerinden ve yükümlülüklerinden oluşan bir karşılıklı sözleşmedir[11]. Bu sözleşmede eser sahibinin eserini yayınlayana bırakma ve yayın hakkını yayınlayana geçirme yükümlerine karşılık, yayınlayanın da bu eseri basıp çoğaltma ve yayma yükümleri vardır. Ancak yayın sözleşmesi bu borçlandırıcı niteliğinin yanı sıra, eser sahibinin yayın hakkına dolaysız yoldan yayınlayana geçirici ve böylece yükümlerden birinin daha sözleşmenin kuruluşu anında ifasını gerçekleştirici bir tasarruf sözleşmesi niteliği de taşır. Yani yayın sözleşmesi, borçlanma ve tasarruf sözleşmelerini kaynaştırıp bütünleştirerek aynı anda gerçekleştirir. İşte cayma üzerine, aynen dönmede olduğu gibi, bu sözleşme ilişkisinin verme ile yapma yükümleri, yükümlünün sürekli bir defi hakkı ile kalkmakta, fakat bunun ötesinde yayınlayana, borçlanma işlemiyle birlikte gerçekleştirilmiş tasarruf işlemiyle geçirilmiş bulunan yayın hakkı da kendiliğinden eser sahibine dönmektedir. FSEK 58 dayanarak sözleşmeden cayan eser sahibi, cayma bildiriminin karşı tarafa varmasıyla, yayın hakkını da herhangi bir özel geri verme edimine ya da kaldırma işlemine gereksinme olmaksızın, kendiliğinden yeniden kazanmış, kendine geri çağırmış olur. Caymanın tasarruf işlemine de yaygın gücü işte bu noktada belirtilmektedir. Yayın hakkını tek bir aşamada hem düşürüp hem de kendiliğinden eser sahibine geri döndürücü bir cayma hakkı, yasa tarafından, çeşitli nedenlerle ön görülmüş olabilir

B.     Haklı sebeple Fesih ve Cayma Hakkının Kıyaslanması

Fesih, sürekli sözleşme ilişkisini sona erdirmeye yönelik, ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir haktır. Hüküm ve sonuçları muhatabın hâkimiyet alanına girdiği anda geleceğe etkili olarak meydana gelir. Bu hak tek taraflı olarak kullanılır. Şarta bağlı kullanılmaz, kullanıldıktan sonra da geri alınmaz. Haklı sebeple fesih, beyanın muhataba ulaştıktan sonra sözleşme ilişkisi derhal ortadan kalkar[12]. Cayma hakkı, bozucu yenilik doğuran bir hak, hakkın kullanılması ise bozucu yenilik doğuran bir işlemdir. Cayma hakkının kullanılasıyla, eser sahibinin daha önce eser üzerinde bir başkasına devrettiği ya da lisans tanıdığı mali hakkı kendiliğinden eser sahibinin malvarlığına geri döner. Cayma, sözleşme ilişkisini çözer, fesih ise sözleşme ilişkisini sadece sona erdirir. Karşılıklı ifa ile söndürülen bir sözleşme ilişkisi, cayma ile çözülür, fesih ile de sona erdirilir. Cayma hakkının kullanımıyla sözleşme ilişkisini geçmişe etkili olarak ortadan kaldırmaz. Sözleşmeden Cayma, her şeyden önce henüz ifa edilmemiş olan edimleri sona erdirir. Buradaki sona erme geçmişe değil geleceğe etkilidir. Caymanın doğurduğu ikinci sonuç kendisini, daha önce henüz ifa edilemeyen edimlerde gösterir. Cayma hakkı kullanıldıktan sonra kendisine devredilen mali hakkı elinde bulunduran yayımcı bu hakkı eser sahibine teslim etme zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.  

C.    Cayma Ne Zaman Hüküm İfade Eder?

Noter vasıtasıyla verilen mehil neticesiz kalırsa veya süre verilmesine gerek yoksa noter vasıtasıyla yapılacak bir ihbarın karşı tarafa varmasıyla cayma tamamlanmış olur.(FSEK m.58/II-III). Cayma için bu ihtarın gönderilmesi şarttır, aksi takdirde cayma geçersiz olur[13]. Noter aracılığı ile ‘’ yapılacak ihbar ile cayma tam olur’’. Cayma için cayma ihbarının gönderilmesi şarttır. Gönderilen ihbar ile birlikte eser sahibi sözleşmeyle başkasına devretmiş olduğu mali bir hakkı veya lisansı kendisine geri döner. Cayma hakkının kullanımı, yayın sözleşmesinin tümüyle ortadan kaldırılması anlamı taşımaktadır. Bu durum karşısında, cayma hakkının kullanımı ile yayım sözleşmesinden söz edilemeyeceğine göre, sözleşme nedeniyle yayımcının eser üzerinde her hangi bir mali hak ileri süre bilmesi de olanaksızlaşacaktır. Ne var ki, bu durum, sözleşme hükümlerinin uygulanmasındaki hizmet oranı dikkate alındığında bir bakıma karmaşık bir nitelik taşımaktadır. Yayımcının sözleşmeye uygun olarak eserin basımının tamamlanmış olması ve cayma hakkının, sözleşmenin diğer bazı hükümlerinin uygulanmamasından kaynaklanması halinde, yayımcının, eser üzerinde kendisine devredilmiş olan mali haklara sahip sayılıp sayılmayacağı, ancak yargının çözümleyebileceği ciddi bir sorun oluşturmaktadır[14]. Cayma için karşı tarafın kusurlu olması şart değildir. Kusur halinde haksız fiil hükümlerine dayanılarak tazminat talep etme hakkı vardır. Ancak karşı tarafın kusuru yoksa veya eser sahibinin kusuru daha ağırsa, hakkaniyetin gerektirdiği hallerde karşı tarafa da münasip bir tazminat talebinde bulunabilir[15].

IV.             Caymaya İtiraz Davasında İleri Sürülen Talebin İçeriği

Noter aracılığıyla çekilen ihbar ile tamamlanan cayma hakkı, eser sahibi tarafından kendisine mali hak devredilen ya da lisans tanınan yayınevinde (yayımcı) bulunan haklar eser sahibine tekrar döner buna karşı yayımcı ihbarın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren 4 hafta içinde ‘’cayma itiraz’’ davası açar.( FSEK m. 58/III) Caymaya itiraz davasında ileri sürülen hususlar genellikle cayma hakkının yerinde kullanılmadığı söz konusun FSEK m. 58 ‘ de sayılan şartların oluşmadığı bu bakımdan cayma hakkının yasaya aykırı kullanıldığını iddia edilerek caymanın geçerli olmadığının tespitine karar verilmesine yönelik talepte bulunulur. Bu tespit yapılırken caymanın yasanın öngördüğü şekilde cayma hakkının kullanılıp kullanılmadığına bakılır. Örneğin; Cayma ihbarı ile birlikte karşı tarafa uygun bir süre verilmelidir. Karşı tarafa mehil verilmeden cayma hakkının kullanılması durumunda cayma hakkının iptali için caymaya itiraz davası açılır. (İstanbul 1. FSHHM DN:2007/306 E 2005/471 K) Eser sahibi bazı durumlarda cayma hakkını haksız yere kullandığı durumlarda mali hak sahibi Caymanın iptali ile birlikte uğradığı zararlardan dolayı eser sahibinden tazminat talebinde bulunabilir. Ancak eser sahibi, devrettiği yetkiyi haklı olarak iptal ederse herhangi bir tazminat ödemez[16]

V.                Sonuç

Cayma hakkının hukuki niteliğinin tanımla birlikte, cayma hakkının kullanımı ve cayma yerine kullanılan ama aslında anlam ve sonuçları bakımından cayma hakkından farklı olan kavramların cayma hakkına benzerlikleri ve farklılıkları ele alınmıştır. Eserimizde kavram kargaşalığı çözüm bulmanın yanında cayma hakkının kullanım ile birlikte doğurduğu hukuki sonuçların yanında caymaya itiraz davasında ileri sürülen taleplerin neler olabileceği kapsamlı bir şekilde açıklanmıştır.        
Avukatlık
By Av. Mustafa Kemal Batur / 03 Şubat 2016

2016 Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi

21 Aralık 2015 PAZARTESİResmî GazeteSayı : 29569 TEBLİĞ Türkiye Barolar Birliği Başkanlığından:AVUKATLIK ASGARİ ÜCRET TARİFESİ GENEL HÜKÜMLER Konu ve kapsam MADDE 1 – (1) Mahkemelerde, tüm hukuki yardımlarda, taraflar arasındaki uyuşmazlığı sonlandıran her türlü merci kararlarında ve ayrıca kanun gereği mahkemelerce karşı tarafa yükletilmesi gereken avukatlık ücretinin tayin ve takdirinde, Avukatlık Kanunu ve işbu Tarife hükümleri uygulanır. (2) Taraflar arasında akdi avukatlık ücreti kararlaştırılmamış veya kararlaştırılan akdi avukatlık ücretinin geçersiz sayılması halinde; mahkemelerce, dava konusu edilen tutar üzerinden işbu Tarife gereğince hesaplanacak avukatlık ücretinin altında bir ücrete hükmedilemez. İşbu Tarife 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164 üncü maddesinin dördüncü fıkrası doğrultusunda gerçekleştirilecek olan akdi avukatlık ücreti belirlenmesinde sadece asgari değerin hesaplanmasında dikkate alınır. Diğer hususlar Avukatlık Kanunundaki hükümlere tabidir. (3) İşbu Tarife hükümleri altında kararlaştırılan akdi avukatlık ücretleri, Tarife hükümleri üzerinden yapılmış olarak kabul edilir. Avukatlık ücretinin kapsadığı işler MADDE 2 – (1) Bu Tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır. Avukat tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez. Hükümlerin tavzihine ilişkin istemlerin ret veya kabulü halinde de avukatlık ücretine hükmedilemez. (2) Buna karşılık, icra takipleriyle, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Sayıştayda temyizen ve bölge idare ve bölge adliye mahkemelerinde itirazen görülen işlerin duruşmaları ayrı ücreti gerektirir. Avukatlık ücretinin aidiyeti, sınırları ve ortak veya değişik sebeple davanın reddinde davalıların avukatlık ücreti MADDE 3 – (1) Yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücreti, ekli Tarifede yazılı miktardan az ve üç katından çok olamaz. Bu ücretin belirlenmesinde, avukatın emeği, çabası, işin önemi, niteliği ve davanın süresi göz önünde tutulur. (2) Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur. Birden çok avukat ile temsil MADDE 4 – (1) Aynı hukuki yardımın birden çok avukat tarafından yapılması durumunda, karşı tarafa bir avukatlık ücretinden fazlası yükletilemez. Ücretin tümünü hak etme MADDE 5 – (1) Hangi aşamada olursa olsun, dava ve icra takibini kabul eden avukat, Tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanır. (2) Gerek kısmi dava gerekse belirsiz alacak ve tespit davasında mahkemece dava değerinin belirlenmesinden sonra davacı davasını belirlenmiş değere göre takip etmese dahi, yasal avukatlık ücreti, belirlenmiş dava değerine göre hesaplanır. Davanın konusuz kalması, feragat, kabul ve sulhte ücret MADDE 6 – (1) Anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle; ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunur. Bu madde yargı mercileri tarafından hesaplanan akdi avukatlık ücreti sözleşmelerinde uygulanmaz. Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret MADDE 7 – (1) Görevsizlik veya yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, davanın nakline veya davanın açılmamış sayılmasına ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar karar verilmesi durumunda Tarifede yazılı ücretin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra karar verilmesi durumunda tamamına hükmolunur. Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez. (2) Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur. (3) Kanunlar gereği gönderme, yeni mahkemeler kurulması, iş bölümü itirazı nedeniyle verilen tüm gönderme kararları nedeniyle görevsizlik, gönderme veya yetkisizlik kararı verilmesi durumunda avukatlık ücretine hükmedilmez. Karşılık davada, davaların birleştirilmesinde ve ayrılmasında ücret MADDE 8 – (1) Bir davanın takibi sırasında karşılık dava açılması, başka bir davanın bu davayla birleştirilmesi veya davaların ayrılması durumunda, her dava için ayrı ücrete hükmolunur. Nafaka, kira tespiti ve tahliye davalarında ücret MADDE 9 – (1) Tahliye davalarında bir yıllık kira bedeli tutarı, kira tespiti ve nafaka davalarında tespit olunan kira bedeli farkının veya hükmolunan nafakanın bir yıllık tutarı üzerinden Tarifenin üçüncü kısmı gereğince hesaplanacak miktarın tamamı, avukatlık ücreti olarak hükmolunur. Bu miktarlar, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde davanın görüldüğü mahkemeye göre belirlenmiş bulunan ücretten az olamaz. (2) Nafaka davalarında reddedilen kısım için avukatlık ücretine hükmedilemez. Manevi tazminat davalarında ücret MADDE 10 – (1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir. İcra ve iflas müdürlükleri ile icra mahkemelerinde ücret MADDE 11 – (1) İcra ve İflas Müdürlüklerindeki hukuki yardımlara ilişkin avukatlık ücreti, takip sonuçlanıncaya kadar yapılan bütün işlemlerin karşılığıdır. Konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. Şu kadar ki takip miktarı 2.500,00 TL’ye kadar olan icra takiplerinde avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde, icra dairelerindeki takipler için öngörülen maktu ücrettir. Ancak, bu ücret asıl alacağı geçemez. (2) Aciz belgesi alınması, takibi sonuçlandıran işlemlerden sayılır. Bu durumda avukata tam ücret ödenir. (3) İcra mahkemelerinde duruşma yapılırsa Tarife gereğince ayrıca avukatlık ücretine hükmedilir. Şu kadar ki bu ücret, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünün iki ve üç sıra numaralarında gösterilen iş ve davalarla ilgili hukuki yardımlara ilişkin olup, Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenecek avukatlık ücreti bu sıra numaralarında yazılı miktarları geçemez. Ancak icra mahkemelerinde açılan istihkak davalarında, üçüncü kısım gereğince hesaplanacak avukatlık ücretine hükmolunur. (4) İcra ve iflas müdürlüklerinin yaptığı işlemler nedeniyle icra mahkemesine yapılan şikayetlerde, hukuka aykırılığın icra ve iflas memurunun hatasından kaynaklanması nedeniyle verilecek şikayetin kabulü kararlarında, Hazine aleyhine maktu ücrete hükmolunur. (5) Borçlu ödeme süresi içerisinde borcunu öderse Tarifeye göre belirlenecek ücretin dörtte üçü takdir edilir. Maktu ücreti gerektiren işlerde de bu hüküm uygulanır. (6) Tahliyeye ilişkin icra takiplerinde Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde belirtilen maktu ücrete hükmedilir. Borçlu ödeme süresi içerisinde borcunu öderse Tarifeye göre belirlenecek ücretin dörtte üçü takdir edilir. (7) Çocukla şahsi münasebetlerin düzenlenmesine dair ilamın icra müdürlüğü aracılığıyla yerine getirilmesi halinde alacaklı lehine Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünün birinci sırasındaki maktu avukatlık ücretine hükmolunur. Borçlunun şahsi münasebetin icra müdürlüğü aracılığıyla tesisine bir yıl içinde birden fazla sebebiyet vermesi halinde, ikinci ve takip eden diğer şahsi münasebet tesisinde Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünün birinci sırasındaki maktu ücretin yarısına hükmolunur. (8) İcra müdürlüklerinde borçlu vekili olarak takip edilen işlerde taraflar arasında akdi avukatlık ücreti kararlaştırılmamış veya kararlaştırılan akdi avukatlık ücretinin geçersiz sayıldığı hallerde; çıkabilecek uyuşmazlıkların Avukatlık Kanununun 164 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca çözülmesinde avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla Tarifenin üçüncü kısmındaki yüzdelik oranların yarısı esas alınarak belirlenir. Ancak, belirlenen ücret asıl alacağı geçemez. Tüketici hakem heyetlerinde ücret MADDE 12 – (1) Tüketici hakem heyetlerinde avukat aracılığı ile takip edilen işlerde, avukat ile müvekkili arasında çıkabilecek uyuşmazlıklarda işbu Tarifenin birinci kısım ikinci bölümünün tüketici hakem heyetlerine ilişkin kuralı uygulanır. Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret MADDE 13 – (1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 9 uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10 uncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez. Ceza davalarında ücret MADDE 14 – (1) Kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısmın ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir. (2) Ceza hükmü taşıyan özel kanun, tüzük ve kararnamelere göre yalnız para cezasına hükmolunan davalarda Tarifeye göre belirlenecek avukatlık ücreti hükmolunan para cezası tutarını geçemez. (3) 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 141 ve devamı maddelerine göre tazminat için Ağır Ceza Mahkemelerine yapılan başvurularda, Tarifenin üçüncü kısmı gereğince avukatlık ücretine hükmedilir. Şu kadar ki, hükmedilecek bu ücret ikinci kısmın ikinci bölümünün onuncu sıra numarasındaki ücretten az olamaz. (4) Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir. Beraat eden sanıklar birden fazla ise beraat sebebi ortak olan sanıklar müdafii lehine tek, beraat sebebi ayrı olan sanıklar müdafii lehine ise ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur. (5) Ceza mahkemelerinde görülen tekzip, internet yayın içeriğinden çıkarma, idari para cezalarına itiraz gibi başvuruların kabulü veya ilk derece mahkemesinin kararına yapılan itiraz üzerine, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması halinde işin duruşmasız veya duruşmalı oluşuna göre ikinci kısım birinci bölüm 1. sıradaki iş için öngörüldüğü şekilde avukatlık ücretine hükmedilir. Ancak başvuruya konu idari para cezasının miktarı Tarifenin ikinci kısım birinci bölüm 1. sıradaki iş için öngörülen maktu ücretin altında ise idari para cezası kadar avukatlık ücretine hükmedilir. Danıştayda, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde, bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinde görülen dava ve işlerde ücret MADDE 15 – (1) Danıştayda ilk derecede veya duruşmalı olarak temyiz yoluyla görülen dava ve işlerde, idari ve vergi dava daireleri genel kurulları ile dava dairelerinde, bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinde birinci savunma dilekçesi süresinin bitimine kadar anlaşmazlığın feragat ya da kabul nedenleriyle ortadan kalkması veya bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi durumunda Tarifede yazılı ücretin yarısına, diğer durumlarda tamamına hükmedilir. (2) Şu kadar ki, dilekçelerin görevli mercie gönderilmesine veya dilekçenin reddine karar verilmesi durumunda avukatlık ücretine hükmolunmaz. (3) Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülen dava ve işlerde de yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümler uygulanır. (4) Vergi mahkemelerinde takip edilen davalarda taraflar arasında akdi avukatlık ücreti kararlaştırılmamış veya kararlaştırılan akdi avukatlık ücretinin geçersiz sayıldığı hallerde; çıkabilecek uyuşmazlıkların Avukatlık Kanununun 164 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca çözülmesinde avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısım birinci bölümünde belirtilen vergi mahkemelerine ilişkin ücretin üç katı olarak belirlenir. Ancak, belirlenen ücret değeri para ile ölçülebilen işlerde vekil eden lehine iptal edilen miktarı geçemez. Arabuluculuk, uzlaşma ve her türlü sulh anlaşmasında ücret MADDE 16 – (1) Avukatlık Kanununun 35/A maddesinde sözü edilen uzlaşma tutanağının hazırlanmasında, bu Tarifenin ilgili kısımlarında belirlenen ücret uygulanır. (2) Arabuluculuk, uzlaşma ve her türlü sulh anlaşmalarından doğacak avukatlık ücreti uyuşmazlıklarında işbu Tarifede yer alan hükümler uyarınca saptanacak miktarlar, akdi avukatlık ücretinin asgari değerlerini oluşturur. Tahkimde ve Sigorta Tahkim Komisyonunda ücret MADDE 17 – (1) Hakem önünde yapılan her türlü hukuki yardımlarda bu Tarife hükümleri uygulanır. (2) Sigorta Tahkim Komisyonları, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücreti esas almak ve 3/6/2007 tarihli ve 5684 sayılı Sigortacılık Kanunundaki beşte birlik orana uyulmak kaydıyla, Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez. (3) 28/1/2012 tarihli ve 28187 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Spor Genel Müdürlüğü Tahkim Kurulu Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Tahkim Kurulu, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde ilk derecede görülen davalar için öngörülen avukatlık ücretine hükmeder. İş takibinde ücret MADDE 18 – (1) Bu Tarifeye göre iş takibi; yargı yetkisinin kullanılması ile ilgisi bulunmayan iş ve işlemlerin yapılabilmesi için, iş sahibi veya temsilci tarafından yerine getirilmesi kanunlara göre zorunlu olan iş ve işlemlerdir. (2) Tarifede yazılı iş takibi ücreti bir veya birden çok resmi daire, kurum veya kuruluşça yapılan çeşitli işlemleri içine alsa bile, o işin sonuçlanmasına kadar yapılan bütün hukuki yardımların karşılığıdır. Dava vekili ve dava takipçileri eliyle takip olunan işlerde ücret MADDE 19 – (1) Dava vekilleri tarafından takip olunan dava ve işlerde de bu Tarife uygulanır. (2) Dava takipçileri tarafından takip olunan dava ve işlerde bu Tarifede belirtilen ücretin 1/4’ü uygulanır. Tarifede yazılı olmayan işlerde ücret MADDE 20 – (1) Tarifede yazılı olmayan hukuki yardımlar için, işin niteliği göz önünde tutularak, Tarifedeki benzeri işlere göre ücret belirlenir. Uygulanacak tarife MADDE 21 – (1) Avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan Tarife esas alınır. Seri davalarda ücret MADDE 22 – (1) İhtiyari dava arkadaşlığının bir türü olan seri davalar ister ayrı dava konusu yapılsın ister bir davada birleştirilsin toplamda kırk dosyaya kadar açılan seri davalarda her bir dosya için ayrı ayrı tam avukatlık ücretine, toplamda yüz dosyaya kadar açılan seri davalarda her bir dosya için ayrı ayrı tam ücretin %70’i oranında avukatlık ücretine, toplamda ikiyüzelli dosyaya kadar açılan seri davalarda her bir dosya için ayrı ayrı tam ücretin %60’ı oranında avukatlık ücretine, toplamda ikiyüzelliden fazla açılan seri davalarda her bir dosya için ayrı ayrı tam ücretin %40’ı oranında avukatlık ücretine hükmedilir. Duruşmalı işlerde bu şekilde avukatlık ücretine hükmedilmesi için dosyaya ilişkin tüm duruşmaların aynı gün aynı mahkemede yapılması gerekir. Kötü niyetli veya haksız dava açılmasında ücret MADDE 23 – (1) Kötü niyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir. Vekâlet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması hâlinde, bu miktar doğrudan mahkemece Avukatlık Kanunu ve işbu Tarife esas alınarak takdir olunur. Yürürlük MADDE 24 – (1) Bu Tarife yayımı tarihinde yürürlüğe girer.     ÜCRET EKİ İÇİN TIKLAYINIZ.  
 
İcra ve İflas Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 26 Ocak 2016

İflas Erteleme Müessesesi ve Hukuki Niteliği

Çoğunlukla iflas erteleme yahut İflasın ertelenmesi terimleriyle kullanılan iflas erteleme müesesesi, finansal risk kapsamına girecek yahut girmiş olacak olan sermaye şirketinin ticari faaliyetlerine devam edebilmesi için o şirketin iflasının önlenmesi amacıyla başvurulan kurumdur. Ticari hayatın olağan akışı içerisinde; genellikle ticari hayat içerisinde birçok şirket ülkemizde çeşitli sebeplerle kriz yaşamakta işbu kriz sebebinden de çoğunlukla iflas etmektedir. Nitekim, ticari hayat içerisinde de bahsedileceği üzere bir çok şirket vadeli satış yapmakta yahut kambiyo senetlerini ödeme aracı olarak kullanmaktadır. Örneğin; Bir fabrika vadeli satış yapmak suretiyle üretimini piyasaya yayıp, ham maddeyi de peşin aldığını düşündüğümüzde, satış oranı ile orantılı şekilde ham madde tedarik etmesi gerekecektir. Söz konusu üretimin artması ve alacaklarını piyasadan yeterince toplayamaması, örnek fabrikanın ödemelerinde aksama meydana getireceğinden, söz konusu fabrikanın belirli şart ve koşullarla korunması gerekecektir. Zira, bu durum kamuyu ilgilendiren bir durum olup, söz konusu fabrikada çalışan işçiler, işçilerin aileleri çalışması ve satışlarıyla ödemek durumunda olduğu kamu alacakları, fabrikanın kamunun yararına devamı için yeterlidir.     Türk Ticaret Kanunu (TTK) 377. madde  ve İcra İflas Kanunu 179/ a- b maddeleri, fabrikayı kamu yararı adına fabrikayı kurtarmak için istenen şart ve koşulları açıkça belirtmiştir. Türk Ticaret Kanunu(TTK) Md 376’ dan da açıkça anlaşıldığı üzere; borca batık olan ya da borcunu ödemede acze düşen şirketler için kanunen yönetim merciinin şirketin merkezinin bulunduğu yer Asliye Ticaret Mahkemesi’ nden şirketin iflasının istenmesine yönelik zarureti hasıl olup, aynı zamanda mezkur zaruret Türk Ceza Kanunu hükümlerince de güçlendirilmiş durumdadır. Türk Ticaret Kanunu( TTK) Md. 377’ den de açıkça anlaşıldığı üzere; şirketin yönetim kurulunun veyahut şirketin alacaklılarından herhangi birinin, yeni nakit sermaye girişi dahil somut ve inandırıcı bir proje sunmak üzere, şirketin iflasının ertelenmesini talep edeceği açıktır. Söz konusu talebe ilişkin koşul ve şartlar İcra İflas Kanunu (İİK) 179-a- b maddelerince belirtilmiş olup, İcra İflas Kanunu( İİK) 180. Md.’ Si de iflas ertelemenin, talep eden şirkete sağladığı olanakları ifade etmektedir. İflas erteleme kararıyla mahkeme, şirketin yönetim organının yetkilerini tamamiyle kayyuma devrederek kayyumun da yetki çerçevesini ortaya koymak suretiyle açık anlaşılabilir ve uygulamada 1 yıllık iflas erteleme kararı verir( En fazla 4 yıl 1’ er yıllık kontrol sürelerince uzatılabilir). Kayyum iflas erteleme kararı ile birlikte şirketin kurtarılmasına yönelik tüm işlemleri yönetim organı adına düzenler, şirket yönetimini sağlar, aynı zamanda 3 ay da bir olmak yahut mahkemece re’ sen istenecek hallerde karar veren mahkemenin denetimine sunulmak üzere rapor tanzim eder. Kayyum mahkemenin takdirinde atanacağı gibi talep eden taraf tarafından da şirketle ilgili olmamak kaydıyla bulunan kişiler arasında istenebilmektedir. Uygulamada söz konusu takdir yetkisi mahkemeye bırakılmıştır. İcra İflas Kanunu (İİK) Md. 180. De açıkça anlaşıldığı üzere; iflas erteleme kararı, şirkete 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Hakkındaki Kanun’ da dahil olmak üzere, başlatışmış olan yasal takiplerin durduracak ve sonraki alacaklar içinde takip yapılamayacaktır. İflas erteleme kararı zamanaşımını kesecektir. İflas Erteleme Kararı, sadece ve sadece taşınır taşınmaz rehni ile ilgili takipleri durduramamakla birlikte, taşınır yahut taşınmaz rehni takiplerinde satışı engellemektedir. Yani iflas erteleme kararı verilmesi halinde taşınır taşınmaz rehnine ilişkin takip yapılsa dahi, satış yapılamayacaktır. Ancak, iflas erteleme alan şirketin rehin sözleşmesinden kaynaklı faiz ödemesi teminatlandırılmak zorunda olup, teminatlandırılmaması halinde satışına gidilebilecektir. Yukarıda da bahsedildiği üzere İflas Erteleme Müesesesi uygulama bakımından oldukça güç şartlar altında acze düşen şirketlerde azımsanmayacak kadar büyük bir fayda sağlamakta olup, talep eden şirketin, kanunun öngördüğü şartları taşıyıp taşımadığı nitelikli bir araştırmaya tabi tutulmakla birlikte, nihai kararı hakimin takdir yetkisine bırakmaktadır. Dolayısıyla, iflas erteleme şartlarını taşıyan şirketin iyileştirme projesini somut gerekçelere dayandırılması ve şirketin aczinin ortadan kalkması için belirlenen muhtemel süre içerisinde projeye sadık kalınarak uygulanması gerekmektedir. Aksi takdirde kararı veren mahkemece iflas erteleme kararından dönüleceği gibi, iflas erteleme alan şirketin alacaklılarının kararı temyiziyle de birçok karar Yargıtay tarafından bozulmaktadır. Avukat Bora Burak BÖLÜKBAŞI         iflas erteleme hukuk ofisi ve iflas erteleme avukatı.
Tüketici Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 17 Ocak 2016

Tüketici Mahkemesi Ayıplı Aracın Yenisi İle Değiştirilmesi Kararı

T.C. ANKARA … TÜKETİCİ MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2010/ KARAR NO : 2012/   HAKİM : KATİP : DAVACI : VEKİLİ : DAVALI : VEKİLİ : DAVA : DAVA TARİHİ : KARAR TARİHİ : Davacı tarafından davalı aleyhine açılan iş bu davanın yapılan açık yargılaması sonunda: DAVA Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin 2007 tarihinde fatura ile …. marka aracı satın aldığını ve araçta önceleri küçük problemler yaşandığını ancak daha sonra aracı kullanamadığını, arcın bakımlarının serviste yapılmış olmasına rağmen aracın değişik tarihlerde birden çok kez arızalar yaptığını, buna ilişkin servis kayıtlarının bulunduğunu, aracın müvekkili tarafından kullanılamadığını, bu nedenle işlerinin aksadığını, araçta gizli ayıp olduğundan yenisi ile değiştirilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde öncelikle mahkemenin görevsiz olduğunu, aracın şehirlerarası ticaret ve meslek hayatına ilişkin olarak kullanıldığını bu nedenle ticaret mahkemesinin görevi olduğunu, kaldı ki mahkemenin de yetkisiz olduğunu savunmuştur. Ayrıca 4077 Sayılı Yasanın 4/2.maddesi gereğince yasal süre içinde ayıp ihbarının yapılmadığını, zamanaşımı süresinin dolduğunu, tüm bu hususlar yanında ayrıca araçta imalat hatası veya ayıp bulunmadığı gibi davanın esastan yasal şartlar ve Garanti Belgesi Uygulama Esaslarına dair yönetmeliğin 14/A maddesindeki durumun gerçekleşmediğini, bu nedenle davanın reddini savunmuştur. GEREKÇE Dava, satın alınan aracın ayıplı çıktığından bahisle yenisi ile değiştirme istemidir. Dava konusu araç, davacı tarafça …adlı satıcı firmadan 1…. Tarihinde satın alınmıştır. Dava konusu aracın üreticinin ve ithalatçısının …. Olduğu incelenen faturadan anlaşılmıştır. Dava konusu araç faturadan da anlaşılacağı üzere … Marka arazi taşıtı olup ruhsat bilgisine göre aracın hususi araç olduğu anlaşılmıştır. Davalı tarafın öncelikle görev itirazı incelenmiş, buna göre aracın Jeep diye tabir edilen arazi aracı olduğu ancak bu aracın niteliği itibariyle kişinin ticaretle uğraşması aracın ticari araç olmasını sağlamadığı gibi ticari işte kullandığını göstermeyecektir. Ruhsat bilgisinde açıkça aracın hususi olduğu belirtilmiştir. Bu hali ile görev itirazı reddedilmiştir. Davalı tarafın yetki itirazı incelenmiş, buna göre 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 23/3.maddesinde “Tüketici davalara tüketicinin ikametgahı mahkemesinde de açılabilir” hükmü gereğince Ankara Tüketici Mahkemesinin yetkili olduğu anlaşılmış ve yetki itirazı da bu nedenle reddedilmiştir. Uyuşmazlık bu durumda dava konusu aracın gizli-açık ayıplı olup olmadığı, imalat hatası olup olmadığı ve Garanti Belgesi Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 14/a maddesinde belirtilen şartların oluşup oluşmadığı noktasında düğümlenmiştir. Dava konusu araç üzerinde konusunda uzman bilirkişilerin katılımı ile keşif icra edilmiştir. Bilirkişi kurulunun …. tarihli raporunda da açıkladığı üzere, dava konusu aracın … tarihinde serviste yapılan bir bakım onarım sonrasında yeniden arızalandığı, bu arızanın aracın sürüş güvenliğini teknik olarak etkilediği ve bu arızanın halen devam ettiği, Garanti Belgesi Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 14/a maddesinde belirtilen hüküm gereğince bir yıl içerisinde ikiden fazla aynı arızaları tekrarladığı, satıcının daha uzun bir garanti süresi verdiği ve bunun üç yıl olduğu, bu hali ile 2007 tarihinde satın alınan bir aracın üç yıllık garanti süresinin 2010 tarihinde dolacağı, bu hali ile zamanaşımı süresinin geçmediği anlaşılmıştır. 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun dördüncü maddesinin birinci fıkrasında; “ambalajında etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan yada tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksikliler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet kabul edilir.” denildikten sonra, maddenin dördüncü fıkrasında da; satıcının ayıba karşı sorumlu tutulanların daha uzun bir garanti süresi vermemesi daha uygun bir süre sorumluluk üstlenmemeleri halinde ayıplı maldan doğan davaların sorumluluğun ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren 2 yıllık zamanaşımına tabi olduğu, ancak satılan malın ayıbı tüketiciden satıcının hile ile ağır kusuru veya hile ile gizlenmişse 2 yıllık zamanaşımı süresinden yararlanamayacağı hükmü yer almaktadır. 4077 sayılı yasanın 4. maddesi gereğince ayıplı bir malın teslimi halinde tüketici bedel iadesi de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme hakkına sahiptir. Aynı yasanın 13. maddesi tüketici onarım hakkını kullanmışsa garanti süresi içinde sık sık arızalanma nedeniyle maldan yararlanamama süreklilik arzetmesi halinde 4. maddede yer alan diğer seçimlik hakların kullanılabileceği düzenlemesini getirmiştir. Garanti Belgesi Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 14. maddesine göre de, tüketicinin onarım hakkını kullanmasına rağmen; malın, garanti süresi içinde kalmak kaydıyla, bir yıl içinde, aynı arızanın ikiden fazla tekrarlanması veya farklı arızaların dörtten fazla meydana gelmesi veya belirlenen garanti süresi içinde farklı arızaların toplamının altıdan fazla olması unsurlarının yanı sıra, bu arızaların maldan yararlanamamayı sürekli kılması durumlarında tüketici malın ücretsiz değiştirilmesi, bedelin iadesi veya ayıp oranında bedel indirimi talep edebilir. 18.2.2004 tarih ve 2004/4-29-83 Sayılı Hukuk Genel Kurulu Kararında da benimsendiği gibi, davalı satıcı onarımı yetkili servis istasyonları eliyle yapmaktadır. Bu istasyonlar satılan araçların teknik özellikleri itibariyle arıza ve ayıbı doğru ve tam teşhis edebilecek, en kısa sürede ve tam anlamıyla giderebilecek elemanlar bulundurmak zorundadır. Deneme yanılma yoluyla aracı tamire çalışan servis elemanları istihdam edilmesinin sonuçlarının tüketiciye mal edilmesi düşünülemez. Öte; yandan ve asıl önemlisi, üretim hatasının varlığını, rahatlıkla tespit edebilecek nitelikte olması gereken bir yerde ifa yardımcısı durumunda olan servislerin tüketiciyi sonuç alınamayan tamirlerle oyalaması ve arızanın belli aralıklarla tekrarlaması karşısında davada zamanaşımı; varlığından da söz edilemez. MK.nun 2. maddesi hükmü gereğince, herkes hakkını iyiniyet kuralları çerçevesinde kullanmak zorundadır. Garanti Belgesi Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 4/g maddesi gereğince de imalatçı- ithalatçı firmanın sorumlu olduğu,bu hali ile ve yine Garanti Belgesi Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 15. maddesine göre imalatçı- üretici firmanın sorumlu bulunduğu anlaşıldığından davalı firmanın sorumlu olduğu tespit edilmiştir. Somut olayda, davacı tarafça satın alınan aracın garanti süresi içerisinde arızasının ikiden fazla tekrarlandığı ve arızaların niteliği itibariyle araçtan beklenen faydayı sağlamadığı ve böylelikle 4077 sayılı yasanın 4. maddesi ile Garanti Belgesi Uygulama Esaslarına Dair Yönetmeliğin 14. maddesinde yer alan seçimlik haklardan yenisi ile değiştirme hakkının gerçekleştiği anlaşılmakla davanın kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM // Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının davasının KABULÜNE, 2-Dava konusu aracın AYIPSIZ MİSLİ İLE DEĞİŞTİRİLMESİNE,
Tüketici Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 17 Ocak 2016

Banka Kredisi Dosya Masraf İadesi Örnek Karar

  Davacı dava dilekçesi ile; davalı bankadan konut kredisi kullandığını ve sonrasında iki defa yapılandırdığını, tüm bu işlemler nedeni ile toplamda 1.716,83 TL tahsil edildiğini, bu bedelin haksız alındığını belirterek iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davaya konu işlemlerin sözleşmenin masraf ve komisyonlar hükmüne uygun olduğunu belirterek davanın reddini dilemiştir. GEREKÇE: Dava, alınan masrafın tahsiline ilişkindir. Dosya kapsamına göre; konut kredisi sözleşmesi uyarınca kullandırılan ve yeniden yapılandırılan kredi nedeni ile dava konusu 1.716,83TL dosya masrafının ve yeniden yapılandırma bedelinin alındığı hususu taraflar arasında çekişmesizdir. Yanlar arasında ihtilaflı olan husus; kredi kullandırılması ve yeniden yapılandırma  sırasında bu masrafın alınıp alınmayacağıdır. Taraflar arasındaki konut kredisi sözleşmesinin 6.maddesinde “Akdi Faiz, Vergi ve masraflar” başlığı altında ilgili vergi ve resimler ile yapılacak tüm sair masrafları ödemeyi tüketicinin kabul ettiği belirtilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki; yeniden yapılandırma adı altında yapılan işlem, 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 10/B maddesinde (5582 Sayılı Kanun madde: 24) öngörülen “Erken Ödeme” işleminden farklı bir hukuki tasaruftur. Şöyle ki; 4077 sayılı Kanun’un 10/B maddesinin 14. fıkrasında; “Faiz oranının sabit olarak belirlenmesi halinde, sözleşmede yer verilmek suretiyle,  bir ya da birden fazla ödemenin vadesinden önce yapılması durumunda konut finansmanı kuruluşu tarafından tüketiciden erken ödeme ücreti talep edilebilir. Erken ödeme ücreti gerekli faiz indirimi yapılarak hesaplanan ve tüketici tarafından konut finansmanı kuruluşuna erken ödenen tutarın yüzde ikisini geçemez. Oranların değişken olarak belirlenmesi halinde tüketiciden erken ödeme ücreti talep edilemez” denmektedir. Dava konusu edilen yeniden yapılandırma olayında ise, bankalar arası piyasadaki konut kredilerinin düşmesi üzerine, rekabet koşulları çerçevesinde davalı bankanın kendi inisiyatifi ile yeniden sunduğu faiz oranları üzerinden bakiye krediye ait ödeme tablosunun tekrardan belirlenmesi söz konusu olmaktadır. Bir başka deyişle, yeniden yapılandırmada erken ödemede olduğu gibi, yanlar arasında akdedilen ilk konut kredisine ait ödeme tablosunda yer alan bir ya da birden fazla taksitin vadesinden önce ödenmesi bahis konusu değildir. Erken ödeme durumunda, yasal şartlar mevcut ise banka “erken ödeme ücreti” talep edebilecektir. Somut olayımızda, Bankanın kredi açılırken veya yeniden yapılandırılırken yapılması mutad ve zorunlu olan masrafları isteyebileceği, kredi verilmesi veya yeniden yapılandırılması için gereken zorunlu masrafların neler olduğu konusunda ispat yükünün bankaya düştüğü, bunun dışında sebebi ve dayanağı açıklanmayan, içeriği somutlaştırılmayan, sözleşmede “ücret ve masraflar” başlığı altında maktuen belirlenen bir miktarın tüketiciden alınacağına dair hükmün 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesi ile Haksız Şartlar Hakkındaki Yönetmeliğin 7. maddesi gereğince haksız şart niteliğinde bulunduğu ve bu hükmün bâtıl olduğu, bankanın dava konusu giderin kredinin verilmesinde ya da yeniden yapılandırılmasında zorunlu masraf niteliğinde bulunduğu hususunu kısmen  kanıtlayamadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan; sigorta primleri, ekspertiz ücreti ve ipotek tesis ücreti, kredi kullandırılması için banka açısından zorunlu masraf niteliğinde olduğu, bu hususun Mahkememizde görülen bir çok emsal davada alınan uzman bilirkişi raporları ile sabit bulunduğu anlaşılmakla, bu yöndeki istemin reddine karar verilmiştir. Bu bağlamda alınan bilirkişi raporunun; mahkememizce kabul edilen maddi olgulara ve kanıtlara dayandığı, objektif ve bilimsel nitelikte bulunduğu, hüküm kurmaya elverişli olduğu anlaşılmakla hükme esas alınarak aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. H Ü K Ü M //Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davanın KISMEN KABULÜNE, a-1.381,83 TL’nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE, b-Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, 2-Davacı tarafından yapılan posta + bilirkişi masrafı olmak üzere toplam 218,10 TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranı dikkate alınarak 150,05 TL’sinin  davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 3-Davacı gider avansından kullanmayan kısmının HMK’nun 333.311 ve HMKGAT’nin 5/1.maddeleri uyarınca, hükmün kesinleşmesinden sonra davacı tarafa İADESİNE, 4-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT’nin 12/2.maddesi gereğince takdiren 400,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Dair, davacı ile davalı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde temyiz edilmesi halinde Yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.  
Tüketici Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 17 Ocak 2016

Kredi Yeniden Yapılandırma, Kullandırım Masrafı gibi Kesintilerinin İadesi Hakkında Karar

T.C. ANKARA 7. TÜKETİCİ MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2010/858 KARAR NO : 2011/309 HAKİM : ……….. KATİP : …………. DAVACI : ………….. VEKİLİ : …………………   DAVALI VEKİLLERİ : …… DAVA : Tüketicinin Hakem Kurulu Kararına İtirazı DAVA TARİHİ: 20/08/2010 KARAR TARİHİ : 14/04/2011 KARAR YAZMA TARİHİ : 18/04/2011
Yapılan yargılama sonucunda; İDDİA_________ Davacı, dava dilekçesinde ve davacı vekili beyanlarında: Davalı banka müşterisi olduğunu, 27/09/2007 tarihinde 60 ay vade ile 130.000,00 TL Konut Kredisi kullandığını, kredi faiz oranlarının düşüşünden yararlanmak üzere kredinin yeniden yapılandırılmasını talep etmesi üzerine bankanın %2 erken ödeme ücreti 1.545,00-TL ve ödeme planı değişiklik ücreti 386.00-TL olmak üzere 1.930,00-TL aldığını, bu paranın iadesi için Ankara Tüketici Sorunları İl Hakem Heyetine müracaat ettiğini, Hakem Heyetinin 09.08.2010 tarih ve 10 sayılı karan ile talebini reddettiğini, verilen kararın haksız olduğunu, bankanın haksız şekilde tahsil ettiği 1.930,00 TL bedelin iadesi gerektiğini belirterek Hakem Heyeti kararının iptaline ve ödenen 1.930,00-TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. SAVUNMA___ Davalı taraf vekili savunmalarında, açılan davanın haksız olduğunu, banka uygulamasının sözleşme ve davacının taahhüdüne uyarak yapıldığını, erken ödeme nedeniyle masraf ve komisyon alınmasının yasaya uygun olduğunu, açılan davanın yersiz olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir. YARGILAMA GEREKÇESİ Dava, Tüketici Sorunları Hakem Heyeti Kararının iptali ve Kredi yapılandırması için ödenen bedelin iadesi istemine ilişkindir. (4077 s.K.m 1, 2,3,10,10/B, 23,30) Ankara İl Tüketici Sorunları Hakem Heyeti karan, Konut Kredisi Sözleşmesi, hesap özeti, ödeme planı, ödemeye ilişkin dekont örneği, bilirkişi raporu ve diğer belgeler dosyada mevcuttur. Ankara İl Tüketici Sorunları Hakem Heyeti Başkanlığının 09/08/2010 tarih ve 10 sayılı karan ile 4077 sayılı Tüketici Korunması Hakkında Kanunun 10/B maddesi gereği tüketicinin 1.930,00-TL yapılandırma ücretine ilişkin talebinin reddine karar vermiştir. Bir mal veya hizmeti ticari ve mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişiler tüketicidir (4077 s.K.m.3/e). Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya kamu tüzel kişileri de satıcı sayılır(4077 s.K.m.3 g). Mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlem tüketici işlemi sayılır (4077 s.K.m.3/h). Mevcut davada taraflar arasın da kj Hukuki ilişki kredisi sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, bu tür uyuşmazlıklarda tüketici mahkemeleri görevlidir.(4077s.K.m.lO, 10/B.l 1.23. 30)
Tüketici Mahkemesinin görevli olduğu hallerde Tüketici Sorunları Hakem Heyetleri de görevlidir. Ancak dava değeri itibarı ile verecekleri kararlar 4077 sayılı Kanun 22/5 madde uyarınca ilam hükmünde veya delil mahiyetinde olacaktır. Konut kredisi sözleşmesi, ödeme planı, yapılandırma sırasında alman komisyon ve masraf miktarı konusunda taraflar arasında ihtilaf yoktur. Uyuşmazlık alman tüketici kredisi nedeniyle faizlerdeki düşme nedeniyle banka tarafından yapılan yapılandırma işleminde masraf ve komisyon istenip istenemeyeceği konusundadır. 4077 s.K. 6 maddesinde yapılan düzenlemeye göre, satıcı ve sağlayıcının tüketici ile müzakere etmeden tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kurallarına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şart sayılır. Buna göre sözleşmedeki bir hükmün haksız şart olarak değerlendirilebilmesi ipin; 1) Satıcı tarafından müzakere edilmeden sözleşmeyi tek yanlı olarak konulmuş olması. 2) Tarafların hak ve yükümlülüklerinde tüketici aleyhine bir dengesizlik oluşturması, 3) Bu durumun iyi niyet kurallarına aykırı olması gerekir. Taraflar arasında tanzim edilen sözleşmenin tamamı veya sözleşmedeki bir veya birkaç hükmün haksız şartın kabulü için yukarıda belirtilen bu şartların tamamının aynı anda bulunması zorunludur. Sözleşme incelendiğinde, kredi kartı ücreti, kredi kartı yıllık aidat bedeli ve hesap işletim ücretine ilişkin hükmün banka tarafından tek taraflı olarak sözleşmeye konulduğu, bu durumun tüketici ile müzakere edilmediği, aksine bir iddianın bulunmadığı, sözleşme de bu konuda hüküm olmadığı, bu düzenlemenin tüketici aleyhine dengesizliğe sebebiyet verdiği anlaşıldığından bu hükmün haksız şart niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. (Aynı görüşte 13 H.D. 03/03/2008, 2007/11236 E., 2008/2982 sayılı kararı.) Konut Kredi Sözleşmesinin incelenmesinde: 27.09.2007 tarihinde davacının aylık 1,28 faizle, 60 ay vadeli 130.000.00-TL konut kredisi kullandığı, aylık 3.117,00-TL taksit ödemesi kararlaştırıldığı anlaşılmıştır. Dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmış olup, bilirkişi kurulu raporlarında: Taraflar arasında 27/092007 tarihli Konut Kredi sözleşmesi imzalandığını, aylık 1.28 faiz, 60 ay vade 130.000,00-TL kredi kullanıldığını, taksit miktarının 3.117,00-TL olduğunu, 30 aylık ödemeden sonra faiz oranının %Ö,89 oranına indirilerek ödeme konusunda tarafların anlaştıklarını, faiz oranının sabit olarak belirlendiğim, konut finansman kuruluşu tarafından erken ödeme ücreti talep edilebileceğini, banka uygulamasının yerinde olduğunu bildirmişlerdir. Bilirkişi raporu, dosya kapsamı ve delil durumuna uygun bulunmuş olup, teknik değerlendirmeleri mahkememizce kabul edilmiş ancak, hukuki nitelendirmeye yönelik sonuç bölümüne itibar edilmemiştir. 4077 s.K.m. 10/B maddesinin 14.fıkra hükmüne göre faiz oranının sabit olarak belirlenmesi halinde bir veya birden fazla ödemenin vadesinden önce yapılması halinde konut finansman kurulu erken ödeme ücreti talep edebilir. Erken ödeme ücreti %2 oranını geçemez. Kredi taksitlerinin vadesinden önce erken ödenmesi ya da borcun tümüyle ödenmesi halinde banka %2 oranını aşmayacak şekilde erken ödeme ücreti talep edebilir. Bankanın bu oranı azami miktarda kullanabilmesi için bunun haklı gerekçesini tüketiciye bildirmesi zorunludur. Mevcut olayda erken ödeme olduğu kabul edilemez. Yapılan işlem piyasada faiz oranlarının düşüşü ile birlikte bankalar arasındaki rekabet ile birlikte bankaların faiz oranında kendiliğinden ve talep üzerine yaptıkları indirimlerdir. Her şeyden önce belirtmek gerekir ki sözleşme yapılıp taksitler ödenmeye başlandıktan sonra faizlerdeki düşüş nedeniyle bankayı yapılandırmaya zorlamak hukuken mümkün değildir. Ancak serbest piyasa koşulları nazara alındığında kredi kullanan tarafın krediyi tümüyle kapatarak başka bir bankadan daha uygun şartlarda kredi alabileceği düşünüldüğünde bankaların yoğun bir şekilde yapılandırma adı altında yeni bir uygulama geliştirdikleri görülmektedir. Tüketici Kanununun tüketicilere sağladığı en önemli haklardan birisi bilgilendirme aydınlatılma hakkıdır. Bu kapsamda esasen bankalar kredi verdiklerinde masraf komisyon. Ve eğer tüm giderler dahil olmak üzere çekilecek kredi tutarı, taksit miktarı ve sabit aylık ödeme yaparak bunu tüketiciye bildirmek durumundadır. Ancak piyasa koşullarında yoğun rekabet nedeniyle bankaların mümkün olduğu kadar düşük oranda faiz ilanları yaparak bilahare masraf ve komisyon adı altında aldıkları ücretlerle faiz oranını dolaylı şekilde artırmaktadırlar. Tüketici Mevzuatı yönüyle bu durumun kabulü mümkün değildir.
Somut olayda bankayı yeniden yapılandırmaya zorlamak yasal olarak mümkün olmamakla birlikte banka kendi insiyatifiyle yapılandırmayı kabul ettiğine göre tüketiciye yapılandırma ile ilgili faiz oranını her şey dahil olmak üzere net biçimde ve kalan süre için ödenecek taksit tutarını bildirerek yapmak zorundadır. Borç yapılandırmasını kabul eden bankanın erken ödeme komisyonu adı altında ve plan değişikliği adı altında yeniden ücret talep etmesi usul ve yasaya aykırıdır. Dosya içerisinde toplanan tüm deliller, Hakem Heyeti kararı, Konut Kredisi Sözleşmesi, ödeme planı, bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriğine göre, faiz oranlarındaki düşüş nedeniyle bankanın yeniden yapılandırma talebini kabul ettiği, bu nedenle masraf, komisyon adı altında ücret talep etmesinin usul ve yasaya uygun olmadığı, aksi halin haksız şan niteliğinde olacağı, yapılandırmanın tümüyle bankanın insiyatifinde olduğu, bu işlem kabul edildiğinden ayrıca masraf ve komisyon talebinin usul ve yasaya uygun olmadığı anlaşıldığından, davanın kabulüne, hakem heyet kararının iptaline, dava konusu 1.930,00 TL nin davalıdan tahsilime, davacı tarafa ödenmesine karar vermek gerekmiştir. Anlatılan nedenlerle. HÜKÜM 1-Davanın KABULÜNE, 2-Ankara İl Tüketici Sorunları Hakem Heyetinin 09.03.2010 tarih ve 30 sayılı kararının İPTALİNE, 3- Dava konusu 1.930,00-TL’nin davalıdan TAHSİLİNE, davacı tarafa ÖDENMESİN E, 4-Davacı taraf kendisini bir vekil marifetiyle temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T uyarınca 550 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine. 5-Davacı tarafça yapıldığı anlaşılan 10,00 TL dava açma, 12,00 TL P.P., 300,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 322,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine. 6- Davalı tarafından yargılama gideri yapılmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 7-Harçlar Yasası uyarınca alınması gereken 18,40 TL başvuru ve 114,64 TL nispi karar ve ilam harcı olmak üzere toplam 133,04 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydedilmesine,
Dair, davacı vekili ile davalı vekili yüzlerine karşı, gerekçeli karar tebliğinden itibaren 15 günlük temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 14.04.2011
Tüketici Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 17 Ocak 2016

Bankanın Konut Kredisi Kullandırırken Tüketiciden Ancak Zorunlu Olan Masrafları İsteyebileceği, Zorunlu Masrafların Neler Olduğu Konusunda İspat Yükünün Bankada Olduğuna Dair Yargıtay Kararı

Bankanın Konut Kredisi Kullandırırken Tüketiciden Ancak Zorunlu Olan Masrafları İsteyebileceği, Zorunlu Masrafların Neler Olduğu Konusunda İspat Yükünün Bankada Olduğuna Dair Yargıtay Kararı

T.C. YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ E. 2011/8196 K. 2012/1183 T. 26.1.2012 • ALACAK DAVASI ( Bankanın Konut Kredisi Kullandırırken Tüketiciden Dosya Masrafı Aldığı/Bankanın Zorunlu Olan Masrafları Tüketiciden İsteyebileceği – Zorunlu Masrafların Neler Olduğu Konusunda İspat Yükünün Bankada Olduğu ) • KONUT KREDİSİ KULLANAN TÜKETİCİDEN ALINAN DOSYA MASRAFI ( Bankanın Zorunlu Olan Masrafları Tüketiciden İsteyebileceği – Zorunlu Masrafların Neler Olduğu Konusunda İspat Yükünün Bankada Olduğu/Bilirkişiden Rapor Alınacağı ) • BANKANIN KREDİ VERİRKEN TÜKETİCİDEN DOSYA MASRAFI ALMASI ( Bankanın Zorunlu Olan Masrafları Tüketiciden İsteyebileceği – Zorunlu Masrafların Neler Olduğu Konusunda İspat Yükünün Bankada Olduğu/Bilirkişiden Rapor Alınacağı ) • İSPAT YÜKÜ ( Bankanın Konut Kredisi Kullandırırken Tüketiciden Dosya Masrafı Aldığı/Bankanın Zorunlu Olan Masrafları Tüketiciden İsteyebileceği – Zorunlu Masrafların Neler Olduğu Konusunda İspat Yükünün Bankada Olduğu ) • HAKSIZ ŞART ( Bankanın Konut Kredisi Kullandırırken Tüketiciden Dosya Masrafı Aldığı/Bankanın Zorunlu Olan Masrafları Tüketiciden İsteyebileceği – Zorunlu Masrafların Neler Olduğu Konusunda İspat Yükünün Bankada Olduğu ) ÖZET : Alacak davasında ; davacı davalı bankadan sözleşme ile konut kredisi kullandığını, dosya masrafı adı altında para tahsil edildiğini, bu paranın bir karşılığı olmaksızın haksız olarak alındığını, tüketici ile müzakere edilmediğini, tüketici hakem heyetine de başvurup haksız şart olup tahsiline ilişkin karar aldırdığını bildirerek tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Banka, sadece kredinin verilmesi için zorunlu olan masrafları tüketiciden isteyebilir. Kredi verilmesi için gereken zorunlu masrafların neler olduğu konusunda ispat yükü ise davalı bankaya aittir. Mahkemece, davalı bankadan bu yönde delilleri sorulduktan sonra, konusunda uzman bilirkişi ya da heyetinden kredinin kullanılması için zorunlu masrafların neler olduğunun, kullanılan kredi miktarı gözetilerek davalı bankanın belirlediği miktarın makul olup olmadığının tespiti için bilirkişi raporu alınması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir. DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü: KARAR : Davacı, davalı bankadan 27.04.2009 tarihli sözleşme ile 104.480 TL konut kredisi kullandığını, 2.089,60 TL dosya masrafı adı altında para tahsil edildiğini, bu paranın bir karşılığı olmaksızın haksız olarak alındığını, tüketici ile müzakere edilmediğini, tüketici hakem heyetine de başvurup haksız şart olup tahsiline ilişkin karar aldırdığını bildirerek 2.089,60 TL nin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı davanın reddini dilemiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş,hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir. Davacının davalı bankadan 27.04.2009 tarihli sözleşme ile 104.480 TL konut kredisi kullandığı,kredi sözleşmesine ekli ödeme planında 2.089,60 TL peşin komisyon tutarı olarak gösterildiği ve davacıdan tahsil edildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacı, 13.04.2010 tarihinde tüketici hakem heyetine başvurmuş, 070.6.2010 tarihli kararda dosya masrafı olarak alınan bu bedelin tüketici ile müzakere etmeden konulduğunu, haksız şart olduğu gerekçesi ödenen miktarın tahsiline karar verilmiştir. 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4822 Sayılı Kanunla değişik 6. maddesi ile sözleşmelerdeki haksız şart düzenlenmiş ve “Satıcı ve sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı, değildir. Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir. Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez. Bir satıcı veya sağlayıcı, bir standart şartın münferiden tartışıldığını ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir. 6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A, 10, 10/A ve 11/A maddelerinde yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleşmeleri en az oniki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir … ” hükmü, yine 4077 Sayılı Kanunun değişik 6 ve 31 maddelerine dayanılarak hazırlanan Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinde “satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tüketici ile akdedilen sözleşmede kullanılan haksız şartlar batıldır” hükmü getirilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 4.1, 4.2. maddesinde miktar belirtilmeksizin kredi ile ilgili masrafların,komisyonun, vergi ve harçların müşteri tarafından ödeneceği belirtilmiş, 4.4. Maddesinde “bankanın toplam kredi tutarına dilediği ad altında ve uygun göreceği oranda/tutarda komisyon tahakkuk ettirebilir ve bu komisyonları müşteriden tahsil edebilir. Müşteri, sözleşmeyi imzalamakta tatbik edilecek komisyon tutarlarının toplam kredi borcunun bir parçası olarak kendisi için her yönüyle bağlayıcı olduğunu kabul ve taahhüt eder.”şeklinde kararlaştırılmıştır. Yine 24.04.2009 tarihli kredi öncesi bilgi formunda,kullandırma dosya masrafının işlem tutarına göre değişiklik göstereceği, kullanılan kredinin % 3.25’i olarak hesaplanacağı, ekspertiz masrafları, teminatların sigortalanması ile ilgili sigorta primleri müşteriye ait olduğu,ait olduğu,ayrıca vergi, resim, harç, fon vs giderlerin müşteriye ait olduğu belirtilmiştir. Bilgi formuna ekli ödeme planında komisyon masrafı olarak 2.089,60 TL gösterilmiştir. Ancak, bu ücret ve masrafların hangi nedenlerle alınacağına dair sözleşmede ve bilgi formunda açıklayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Kural olarak davalı banka, sadece kredinin verilmesi için zorunlu olan masrafları tüketiciden isteyebilir. Kredi verilmesi için gereken zorunlu masrafların neler olduğu konusunda ispat yükü ise davalı bankaya aittir. Aksi halde, içeriği somutlaştırılmayan diğer ücret ve masraflar başlığı altında maktuen belirlenen bir miktarın tüketiciden alınacağına dair hükmün yukarıda açıklanan yasa ve yönetmelik hükümleri karşısında haksız şart olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda, mahkemece, davalı bankadan bu yönde delilleri sorulduktan sonra, konusunda uzman bilirkişi ya da heyetinden kredinin kullanılması için zorunlu masrafların neler olduğunun, kullanılan kredi miktarı gözetilerek davalı bankanın belirlediği miktarın makul olup olmadığının tespiti için bilirkişi raporu alınması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken bu yönler gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 26.01.2012 gününde oy birliği ile karar verildi.
Tüketici Hukuku
By Av. Mustafa Kemal Batur / 17 Ocak 2016

Banka Kredisi Komisyon ve Aidat İadeleri Mahkeme Kararı

Kredi masraf iadesi ve mahkeme sonucu gerekçeli kararı

Download (PDF, 126KB)

   
Trafik Sigorta, Kasko ve Tazminat Davaları
By Av. Mustafa Kemal Batur / 17 Ocak 2016

Araç sahibi olmak ile suç arasında illiyet bağı

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI Esas Sayısı : 2012/106 Karar Sayısı : 2012/190 Karar Günü : 29.11.2012 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Söke 1. Sulh Ceza Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU : 13.10.1983 günlü, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 36. maddesinin, 21.5.1997 günlü, 4262 sayılı Karayolları Trafik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 4. maddesi ile yeniden düzenlenen üçüncü fıkrasının “Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse, ayrıca tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir.” biçimindeki 4. cümlesinin, Anayasa’nın 38. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir. I- OLAY 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 36. maddesinin üçüncü fıkrasının 4. cümlesi uyarınca uygulanan idari para cezasının iptali istemiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Yukarıda belirtilen dava ile ilgili olarak, mahkememizce yapılan ön inceleme sonucunda, mahkememizin yetkili olduğu, başvurunun süresi içinde yapıldığı, başvuru konusu idari yaptırım kararının sulh ceza mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olduğu ve başvuranın buna hakkı olduğu anlaşılmakla başvurunun usulden kabulüne karar verilmiş ancak idari yaptırımın uygulanmasına dayanak teşkil eden hükmün Anayasaya aykırı olması sebebiyle bu konuda Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. Zira; Ceza hukukunda, fiil, kişinin haricî, nesnel bir davranışıdır, yani kişinin, başkalarınca algılanabilen bir davranışıdır. Bu anlamda olmak üzere, kişiden çıkarak haricileşmiş bir fiil olmadıkça, suç da olmaz. Buradan, suçun maddî unsuru olan “filsiz suç olmaz” mutlak kuralı ortaya çıkmaktadır. Kural, ceza hukuku düzeninin niteliğini belirlemede mihenk taşıdır. Anayasa, 38. maddesinde, … kanunun suç saymadığı bir fiilden söz ederken, açıkça fıilsiz suç olmaz kuralına vurgu yapmış olmaktadır. Aynı şekilde, TCK’nun 2. maddesinde, kanunun suç saymadığı bir fiilden söz edilmektedir. Bu demektir ki, suçun maddesini, fiil oluşturmaktadır. Bugün, fıilsiz suç olmaz kuralı, uygar bir ceza hukukunun, kendisinden vazgeçmesi imkansız olan bir temel taşıdır. Bir hareket yoksa, ortada, ne bir fiil, ne de bir suç vardır. Hareket olumlu veya olumsuz bir biçimde ortaya çıkabilir. Olumlu bir biçimde ortaya çıkan hareket yapmak, olumsuz bir biçimde ortaya çıkan hareket yapmamaktan ibaret bulunmaktadır. Yapmak biçiminde ortaya çıktığında harekete “icra hareketi”, yapmamak biçiminde ortaya çıktığında harekete “ihmal hareketi” denmektedir. İhmal hareketi de insanın nesnel, yani harici bir davranışıdır. Ortada icra veya ihmal hareketi olmadıkça, bir suçun da bulunmadığının kabulü zorunludur. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere, Anayasanın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin yedinci fıkrasında, “Ceza sorumluluğu şahsidir.” hükmü yer almaktadır. Ceza sorumluluğunun şahsiliği ceza hukukunun temel kurallarındandır. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Başka bir anlatımla bir kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır. Anayasa’nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından idari para cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir. (Anayasa Mahkemesi’nin 15/03/2012 tarih ve 2011/105 E.-2012/38 K. Sayılı kararı) Bu bilgiler ışığında dava konusu somut olay incelendiğinde; başvuruda bulunan …’ün kendi adına kayıtlı bulunan 09 BF 692 plaka sayılı aracı … isimli şahsa kiraladığı, … isimli şahsın ise, …’ün bilgisi dışında aracı üçüncü kişi olan … isimli şahsa verdiği, emniyet görevlileri tarafından yapılan kontrol sırasında …’in aracı sürücü belgesiz olarak kullandığının tespit edildiği, bu nedenle sürücü olan …’e ceza verildiği ancak sürücünün araç sahibi olmaması nedeniyle araç sahibi olan …’e de iptali istenen 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 36 maddesinin 3. fikrasının 4. tümcesinde yazılı “Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse, ayrıca tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir.” hükmü uyarınca ceza uygulandığı anlaşılmıştır. Somut olayda da görüleceği üzere, kişi, sahibi olduğu aracının başkası tarafından sürücü belgesiz olarak kullanıldığı konusunda bilgi sahibi olmasa kısacası bu konuda herhangi bir kusuru (kastı veya özen ve dikkat yükümlüğüne aykırı davranışı) olmasa dahi iptali istenen söz konusu hüküm uyarınca cezaya muhatap olmaktadır.Bu konuda istisnai bir örnek vermek gerekirse; alınan her türlü önlem ve tedbire rağmen bir kişinin aracının sürücü belgesi sahibi olmayan bir hırsız tarafından çalınması ve hırsızın yakalanması durumunda dahi suçun mağduru olan araç sahibine de bu hüküm uyarınca para cezası verilmek zorunda kalınacaktır. Zira, kanun metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, araç sahibine ceza verilmesi için herhangi bir kusurunun olması şartı aranmamaktadır. Kişinin sadece araç sahibi olması ceza alması için yeterlidir. (Oysa ki aynı kanunun 37. maddesinde benzer bir düzenlemede, araç kullandıran kişilerin cezalandırılacağı belirtilerek açıkça kusur sorumluluğuna vurgu yapılmıştır.) Her ne kadar hukuki sorumluluk açısından aynı kanunda işletenin (araç sahibi) kusursuz sorumluluğu kabul edilmiş ise de, aynı ilkenin cezai sorumluluk yönünden de kabulü mümkün değildir. Sonuç olarak görülmektedir ki, iptali istenen söz konusu kanun hükmü uyarınca, bir kimsenin icrai (ehliyetsiz araç kullanması için birini teşvik etme vs…) veya ihmali (ehliyetsiz araç kullanılmasına göz yumma vs…) herhangi bir hareketi olmasa veya tespit edilemese dahi sadece araç sahibi olmasından dolayı başkasının bir fiili nedeniyle (ehliyetsiz araç kullanma) ceza alması söz konusu olmaktadır. Bu nedenle, 1982 Anayasasının 38/7. maddesine aykırılık teşkil eden 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 36 maddesinin 3. fıkrasinin 4. tümcesinde yazılı “Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse, ayrıca tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir.” cümlesinin iptali için Anayasa Mahkernesine başvurmak gerektiğine mahkememizce kanaat getirilmiştir.” III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 13.10.1983 günlü, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun itiraz konusu kuralı da içeren 36. maddesi şöyledir: “Madde 36- Motorlu araçların, sürücü belgesi sahibi olmayan kişiler tarafından karayollarında sürülmesi ve sürülmesine izin verilmesi yasaktır. Araçlar, bu Kanunda sınıfları belirtilen sürücü belgelerine sahip sürücüler ile iki veya çok taraflı anlaşmalara göre sürücü belgesi bulunan veya geçerli uluslararası sürücü belgesi olan kişilerce sürülebilir. (Yeniden Düzenleme: 21/5/1997 – 4262/4 md.) Sürücü belgesi sahibi olmadan trafiğe çıkanlara ilk tespitte bir aydan iki aya kadar, tekrarı halinde iki aydan üç aya kadar hafif hapis cezası verilir. Ayrıca bu kişiler her defasında 7 200 000 lira hafif para cezasıyla da cezalandırılırlar. Bu kişilerin kazaya neden olması halinde bu cezaların uygulanması diğer cezaların uygulanmasına engel teşkil etmez. Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse, ayrıca tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir.” B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa’nın 38. maddesine dayanılmış, 2. maddesi ise ilgili görülmüştür. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL ve Zühtü ARSLAN’ın katılımlarıyla 27.9.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Ayşegül ATALAY tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, itiraz konusu kural uyarınca bir kimsenin icrai veya ihmali herhangi bir hareketi olmasa veya tespit edilemese dahi sadece araç sahibi olmasından dolayı başkasının bir fiili nedeniyle ceza almasının söz konusu olduğu, bu durumun ise cezaların şahsiliği ilkesiyle çeliştiği belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 38. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesine göre, ilgisi nedeniyle itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir. İtiraz konusu kuralda, sürücü belgesi olmadan trafiğe çıkan sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse, ayrıca tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi idari yaptırımlar açısından da Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucu takdir yetkisine sahiptir. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.”; üçüncü fıkrasında,“Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” denilerek suçun ve cezanın kanuniliği esası benimsenmiş; yedinci fıkrasında ise ceza sorumluluğunun şahsi olduğu belirtilerek herkesin, kendi eyleminden sorumlu tutulacağı, başkalarının suç oluşturan eylemlerinden dolayı cezalandırılamayacağı kabul edilmiştir. Ceza sorumluluğunun şahsiliği ceza hukukunun temel kurallarındandır. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Diğer bir anlatımla, bir kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır. Bu ilkeye göre asli ve feri failden başka kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılmaları olanaklı değildir. Anayasa’nın 38. maddesinin yedinci fıkrası ile ilgili gerekçede de, “…fıkra, ceza sorumluluğunun şahsi olduğu; yani failden gayri kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılamayacağı hükmünü getirmektedir. Bu ilke dahi ceza hukukuna yerleşmiş ve ‘kusura dayanan ceza sorumluluğu’ ilkesine dahil, terki mümkün olmayan bir temel kuralıdır.” denilmektedir. Anayasa’nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından idari para cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir. İtiraz konusu kuralda, sürücü belgesi olmadan araç kullanan kimsenin aynı zamanda araç sahibi olmadığı durumlarda, tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenleneceği belirtilmekte, araç sahibinin kusurunun bulunup bulunmadığı, aracı sürücü belgesi olmayan kişiye bilerek verip vermediği değerlendirilmeden idare tarafından yaptırım uygulanmaktadır. Bu durum ise işlemediği bir fiilden dolayı araç sahibine yaptırım uygulanmasına neden olabilecek niteliktedir. Dolayısıyla, sürücü belgesiz araç kullanılması ve sürücünün araç sahibi olmaması halinde tescil plakası sahiplerine sadece ruhsat sahibi olmaları nedeniyle yaptırım uygulanması cezaların şahsiliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Öte yandan, Anayasa ve ceza hukukunun temel kuralları uyarınca, kişilere ceza verilebilmesi için hukuka aykırı eylemin kanunda belirtilmiş olması ve bu eylemin o kişi tarafından gerçekleştirilmiş olduğunun kanıtlanması gerekmektedir. İtiraz konusu kuralda araç sahibinin hangi eyleminin suç sayıldığı açık bir şekilde gösterilmediği gibi araç sahibi olma ile suç arasındaki illiyet bağının ne suretle oluştuğu da belirtilmemiştir. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. VI- SONUÇ 13.10.1983 günlü, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 36. maddesinin, 21.5.1997 günlü, 4262 sayılı Karayolları Trafik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 4. maddesiyle yeniden düzenlenen üçüncü fıkrasının “Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse, ayrıca tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir.” biçimindeki 4. cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 29.11.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.”
1 18 19 20 21 22 24