Günümüzde teknolojinin gelişmesiyle birlikte elektronik cihazlar artık hayatımızın pek çok alanında yer almakta ve hayatımızı kolaylaştırmaktadır. Yaşam kalitemizi arttırma amacıyla üretilen bu cihazların, özgülenmiş oldukları işleri yapmalarını sağlayan temel husus, aslında belirli yazılım programları ile programlanmış olmalarıdır. Esasen yazılım, cihazların vazifelerini yerine getirmelerini sağlayan ve bu yönüyle söz konusu cihazlara işlevsellik kazandıran, makine dili kullanılarak oluşturulmuş makine komutlarıdır. Yazılım, akıllı telefon, bilgisayar gibi günlük hayatımızda bulunan cihazları hayatımıza kazandırmasının yanında ayrıca otomotiv, inşaat, sanayi, sağlık gibi büyük sektörlerde kullanılan ekipmanların kurulumunda kullanılmakta ve bu sektörlerdeki sistemlerin problemsiz, düzenli bir şekilde sürdürülmesini sağlamaktadır.
Bir yazılımın işlenip, makine diline çevrilmeden önce, insanlar tarafından okunabilir, anlaşılabilir yapıdaki haline ise kaynak kodu denmektedir. Bu kodlar, bir araya gelerek yazılımı meydana getirmektedir ve tam olarak bir programlama dili ile yazılmış olmamalarından dolayı programlama ile uğraşan insanların üzerinde çalışabilmeleri ve tasarlanılan programın algoritmasını, çalışma mantığını anlama açısından kolaylık sağlamaktadır.
Programlar, çok fazla sayıda kaynak kodlarından oluşmakta ve bu kodlar, bir uygulama dosyası oluşturulmak üzere derlenmektedir. Derleme aşamasından sonra esasen programın yapımında kaynak kodlara ihtiyaç duyulmaz, derlenmiş olan uygulama dosyası kullanılmaktadır. Bu bağlamda, program geliştiricilerinin kaynak kodlarını açık bir şekilde yayınlama zorunlulukları bulunmamaktadır. Buna rağmen geliştiricilerin, derlemiş oldukları uygulama dosyası ile kaynak kodlarını birlikte sunduğu, böylelikle insanların program üzerinde derleme yaparak kendi sürümlerini meydana getirmelerine imkan tanıyan yazılımlara “açık kaynak kodlu yazılımlar” denir. Diğer tür olan “kapalı kaynak kodlu yazılımlarda” ise program geliştiricisine bağlı kalınır ve insanlar tarafından program üzerinde herhangi bir değişim, geliştirme yapılması mümkün olmaz. Bu yönüyle kapalı kaynak kodlu yazılımlar aslında geliştiricinin, programı hangi yollarla tasarlamış olduğunu gizlemektedir.
Yazılımlar, geliştiricisinin uzun süre boyunca sarf etmiş olduğu emek ve bunun yanında kopyalanmalarının oldukça kolay olma nitelikleri göz önüne alındığında hukuki koruma altına alınması gerektiği kabul edilen eserlerdir. Nitekim Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 2. Maddesinin 1. Fıkrasında belirtildiği üzere program yazılımları, belirli şartlar çerçevesinde ilim ve edebiyat eserleri arasında sayılmaktadır. Yazılımlara ait program kodlarının Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında eser olarak değerlendirilip koruma altına alınması için gerekli olan şartlar ise: – Fikri bir çaba sonucu üretilmiş olmaları, – Eser sahibinin hususiyetini taşımaları(özgünlük), -Kanunda sayılan eser çeşitlerinden birine girmeleri, -Şekillenmiş olmalarıdır.
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında hukuki koruma sağlanması için eserlerde bulunması gereken “özgünlük” şartı esasen eserin, sahibine ait bir takım özellikler taşıması gerektiğini ifade eder. Konu, bilgisayar programları bazında ele alındığında; programları ve programları oluşturan algoritmalar, kaynak kodlar, ara yüzler ve program akışlarının, bunları yaratmış olan programcının yeteneği, emeği, fikri ile meydana gelmiş olması gerekir.
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında sağlanan hukuki korumanın en önemli avantajı, fikri ürün sayılan yazılımların, program geliştiricisinin hususiyetini taşıması halinde hiçbir şekil şartına gerek olmadan, yaratılma anından itibaren bu korumadan yararlanabilmesi ve tescil zorunluluğunun bulunmamasıdır .Bu bağlamda, açık kaynak kodlu yazılımların, farklı kaynaklar aracılığıyla derlenmesi ve geliştirilmesi sebebiyle program geliştiricisinin hususiyetini taşıması şartını taşımadığı ve dolayısıyla FSEK ile sağlanan hukuki koruma kapsamı dışında kaldığı sonucu çıkarılabilir gözükse de, söz konusu bu yazılımlardan değişiklik ve uyarlama sonucu meydana getirilen yeni yazılımlar, meydana getirenin de imzasını taşıması kaydıyla bu kanun kapsamında bağımsız bir eser olarak kabul edilirler ve yeni eseri meydana getiren yazılımcı da,yine FSEK kapsamındaki hukuki korumaya sahip olup, eser sahibine tanınan hakları kullanma yetkisine sahip olur.
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu md. 8’e göre bir eseri meydana getiren kişi, o eserin sahibi olarak kabul edilir. Buna göre yazılımları tasarlayıp üreten gerçek kişiler de bu yazılımların sahibi sayılır, fakat yazılımın tasarlama sürecinde teknik yardım desteği sağlayan kişiler eser sahibi olarak nitelendirilemez.
Çeşitli ülkelerde eser sahibinin fikri emeği ile birlikte ürettiği eserler buluş niteliğinde sayılıp hukuken patent ile korunurken,birçok ülke ve ülkemizde ise bu hukuki koruma telif hakkı ile sağlanır. Telif hakkı, eser sahibine, yaratmış olduğu eser üzerinde kullanım ve o üründen türetilen maddi faydaların bir kısmını kontrol etme hakkı verir. Söz konusu bu hak, eser sahibinin fikri ürünlerini, izinsiz kullanımlara karşı korumayı önleme amacı taşımaktadır. Telif hakkı ile hukuki korumanın sağlanması için, oluşturulan yazılım ve kaynak kodlarının eser niteliğine sahip olması yeterlidir. Söz konusu bu hakkın tesisi bakımından, herhangi bir tescil, kayıt veya onaylama işlemi yapılması gerekli değildir. Yaptırılan tescil vb. işlemler esasen, eser ve eser sahibinin tespiti kolaylığını hedefler.
Her ne kadar hukuki olarak fikri ürünlerin sadece şahsi kullanım amacıyla, ticari kazanç amacı taşımayan durumlarda çoğaltılmasına izin verilmiş olsa da nitelikleri gereği, bilgisayar programlarının şahsi kullanım amacına yönelik çoğaltılması dahi telif hakkı ihlali olarak değerlendirilir
. Programın izinsiz şekilde çoğaltılması, işlenmesi, yayılması, yayınlanması gibi hallerde eser sahibi programcı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu madde 66’da düzenlenmiş olan Tecavüzün Ref’i Davası’ndan yararlanabilir. İlgili maddeye göre, “Manevi ve mali hakları tecavüze uğrayan kimse, tecavüz edene karşı tecavüz ref’ini talep edebilir.” Herhangi bir yazılım veya hazırlık aşamasında kullanılan kodların çoğaltılması, yayılması vb. gibi tecavüzlerin önlenmesi amacını taşıyan bu dava yoluyla programcı, yapılan tecavüzün yargılama yoluyla önlenmesini ve sona erdirilmesini talep etmiş olur. Ayrıca bu dava kapsamında programcı, çoğaltılmış olan programların imhasını ya da çoğaltma araçlarının kendisine verilmesini ve bunun yanı sıra “söz konusu program için sözleşme yapılmış olsaydı kazanabileceği ücret veya emsal ücret üzerinden uğramış olduğu zararı üç katına kadar” talep etme hakkına sahiptir. Önleme davasını açmak için tecavüz niteliğindeki eylemi gerçekleştirenin kusurlu olması şartı aranmamaktadır.
Tecavüzün ref’i davasından farklı olarak, tecavüz eylemi gerçekleştirilmeden ve bir zarar ortaya çıkmadan, ve fakat tecavüz yoluyla ihlalin gerçekleştirilmesinin yakın ve muhtemel olduğu hallerde ise program sahibi, yine Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda düzenlenmiş olan Tecavüzün Men’i Davası ile yapılması planlanan ihlal niteliğindeki eylemin yasaklanmasını talep edebilir. Bu davada da tecavüzü gerçekleştiren kişinin kusurlu olması, dava açısından bir önem taşımaz.
Tecavüzün ref’i ve men’i davaları dışında eser sahibi programcı, tecavüzü gerçekleştirerek yazılımı üzerinde sahip olduğu haklarını ihlal eden kişiden maddi veya manevi tazminat talep edebilir. Fakat bu talepler için, tecavüzü gerçekleştirenin kusurlu olması gereklidir. Manevi tazminat olarak hakim, bir miktar para ödenmesine veya söz konusu bu manevi tazminatın başka şekilde karşılanmasına hükmedebilir. Ayrıca telif hakkı ihlal edilen program sahibi, maddi tazminat yanında ayrıca tecavüzü gerçekleştirenin, bu ihlal yoluyla kazanmış olduğu paranın kendisine verilmesini de talep edebilir.
Ülkemizde yargılama süreçleri oldukça uzun sürdüğünden, ihlal edilen hakkın yok olmaması veya anlamını yitirecek derecede zarar görmemesi adına dava süreci başlanmadan önce ihtiyati tedbir yoluna başvurulabilir. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu madde 77’ye göre “Esaslı bir zararın veya ani bir tehlikenin yahut emrivakilerin önlenmesi için veya diğer her hangi bir sebepten dolayı zaruri ve bu hususta ileri sürülen iddialar kuvvetle muhtemel görülürse hukuk mahkemesi, bu Kanunla tanınmış olan hakları ihlal veya tehdide maruz kalanların ya da meslek birliklerinin talebi üzerine, davanın açılmasından önce veya sonra diğer tarafa bir işin yapılmasını veya yapılmamasını, işin yapıldığı yerin kapatılmasını veya açılmasını emredebileceği gibi, bir eserin çoğaltılmış nüshalarının veya hasren onu imale yarıyan kalıp ve buna benzer sair çoğaltma vasıtalarının ihtiyati tedbir yolu ile muhafaza altına alınmasına karar verebilir.” Bu düzenlemeye göre hakkı tecavüz yoluyla ihlal edilen eser sahibi programcı, yukarıda bahsetmiş olduğumuz davaları açmadan önce veya açtıktan sonra mahkemeden, yazılımının çoğaltılmasının, kopyalanmasının, yayımlanmasının vb. tecavüzlerin önüne geçme amacıyla, hüküm verilmeden önce ihtiyati tedbir yoluyla engellenmesini talep edebilir. Mahkemenin söz konusu tedbire karar verebilmesi için, tedbir yoluyla önlenmesi istenilen tecavüze ilişkin iddiaların kuvvetle muhtemel olması ve tecavüz sonucunda esaslı bir zararın meydana gelecek olması veya tecavüzün ani bir tehlikeye dayanması gerekmektedir.
Stj. Av. Emir Atay