İhaleye yasaklama kararı, kanunda tanımı açıkça yapılmamış olmakla birlikte ihale sürecinde sorun çıkarmaya yönelik birtakım davranışlarda ve hareketlerde bulunan gerçek veya tüzel kişilerin ihaleye geçici veya devamlı şekilde olmak üzere katılımını yasaklayan bir yaptırımdır.[1]
İhaleye yasaklama kararına ilişkin hükümler mevzuatımızda farklı kanunlarda yer almaktadır. Bu kanunlardan bazıları şunlardır:
- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 17, 58 vd.
- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 25 vd.
- 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu 83 vd.
- Türk Ceza Kanunu 235 vd. (ihaleye fesat karıştırma suçu)
Yukarıda belirtilen kanunların ilgili hükümlerinde yasak fiil ve davranışlar belirtilmiştir. Öngörülen yasak fiil ve davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişilerin tespit edilmesi halinde ilgili mevzuat uyarınca işlem yapılmakta ve bu kişiler aleyhine gerektiğinde ihaleye katılma yasağı verilmektedir.
Bu yasaklanan fiil ve davranışlardan bazıları şunlardır:[2] İhaleye ilişkin işlemlere hile, tehdit suretiyle fesat karıştırmak ya da buna teşebbüste bulunmak, ihaleye katılan diğer kişileri şüphelendirecek söylemlerde bulunmak, birtakım sahte belgeler kullanmak ya da kullanmaya teşebbüs etmek, istekliler arasında rekabeti ve ihale kararını etkileyecek nitelikte beyanlarda bulunmak…
Bunlara ek olarak, ihaleye yasaklama kararı mahkeme kararı ile verilebileceği gibi idare tarafından da verilebilmektedir. Mahkeme kararı ile verilen yasaklama kararlarının hukuki niteliği ise güvenlik tedbiridir.[3] Vurgulanması gereken bir diğer husus ise yasaklama kararını Kamu İhale Kurumu tarafından verilmemesidir.
İhaleye Yasaklama Kararına karşı yasal başvuru yolları nelerdir?
Bu sorunun yanıtı için öncelikle Kamu İhale Kanunu m. 58 ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m. 25’e bakılmalıdır:
Kamu İhale Kanunu m. 58: Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m. 25: Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İlgili hükümlerde de görüldüğü üzere, kararın Resmî Gazete’de yürürlüğe girmesi ile 60 gün içerisinde idare mahkemesinde iptal davası açılmalıdır. Yürütmenin durdurulması isteminin de dava açılırken dilekçede belirtilmesi önemlidir. Alınan yasaklama kararına karşı Kamu İhale Kurumu’na şikâyet yoluna gidilmesi öngörülen bir yasal başvuru yolu DEĞİLDİR. Aynı zamanda bu karara konu olan kişilere kararın tebliğ edilmesi yasal yollara müracaat etmek için bir koşul olarak kanunda öngörülmemiştir.
Yasak fiil ve davranışlara ilişkin uyuşmazlıkların ele alındığı bazı yargı kararları:
- Danıştay 10. Dairesi 2002/460 E., 2005/2869 K., 08.06.2005 tarihli kararı:
…2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 83. maddesinde; “ihale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında,
(a).-Hile, desise, vait, tehdit, nüfuz kullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek,
(b) -Açık teklif ve pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmak,
(c)- ihale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, yasaktır.”
hükmüyle, yasak fiil ve davranışlar belirtilmiştir. Anılan Kanun’un 84.maddesinin 1.fıkrasında, 83.maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları anlaşılanlar, bu fiil ve davranışlar ihale safhasında vaki olmuşsa idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi fiil veya davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından haklarında bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği, kararıveren idarelerin, bu kararı, Resmi Gazete’de ilan ettirecekleri, bu kararların ilgililerin siciline de işleneceği, ihalelere katılmaktan yasaklananların, yasaklı oldukları süre içinde diğer idarelerce yapılacak ihalelere de müteahhit veya müşteri sıfatıyla katılamayacakları, aynı maddenin 3.fıkrasında da üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği ve bu kararların Resmi Gazete’de ilan ettirileceği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işleneceği hükme bağlanmıştır…
- Danıştay 13. Dairesi 2007/16068 E., 2009/6830 K., 19.06. 2009 tarihli kararı:
…4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun…anılan Yasanın Yasaklar ve Ceza Sorumluluğunu düzenleyen Dördüncü kısmında bulunan “İhalelere katılmaktan Yasaklanma” başlıklı 58. maddesinin birinci fıkrasında, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ikinci ve üçüncü fıkralarında ise, “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir… İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” kuralı yer almış…
- Danıştay 13. Dairesi 2016/4805 E., 2021/845 K. 09.03.2021 tarihli kararı:
…4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinin (b) bendinde, ”Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış; 26. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan hâlinde, “25. maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışın özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.” kuralı yer almıştır…
[1] SIRABAŞI, Volkan; Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklama Süresi, Sürenin Başlangıcı Ve Hukuki Niteliği; http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2011-4/2011-4-16.pdf, Ankara Barosu Dergisi, 2011/4, s. 373.
[2] Türkiye Sağlık Endüstirisi İşverenleri Sendikası, İHALELERE KATILMAKTAN YASAKLAMAYA İLİŞKİN PRATİK BİLGİLER, http://www.seis.org.tr/pratik_bilgiler/ihalelere-katilmaktan-yasaklamaya-iliskin-pratik-bilgiler/ .
[3] SIRABAŞI, Volkan, s. 373.
Stj. Fatma Aslıhan BEJI