Tüm dünyada ve ülkemizde etkilerini göstermekte olan COVID-19 pandemisi sebebiyle günlük yaşantımızda değişimler olmakla beraber, pandeminin hukuki yansımalarını da gerek birinci derece mahkemeleri gerekse de istinaf mahkemeleri nezdinde verilen kararlarla görmekteyiz. Pandemi sebebiyle, ülkemizde de “hayata kısa bir mola” verilmiş ve tüm ülke bu mola sebebiyle hafta sonları evlerine kapanmış, bu da çoğu sektörde iş görmekte olan vatandaşlarımızın maddi olarak güçlük çekmesine sebep olmuştu.
Sözleşmeler esasında “pacta sund servanda” olarak Roma Hukuku’ndan bu yana gelmiş olan “ahde vefa ilkesi”ne bağlıdır. Buna göre, sözleşmenin tarafları her durumda sözleşmeye riayet etmeli, ona sadık ve sonuçlarıyla bağlı kalmalıdır. Ancak, bu ilkeye kesin ve sıkı bir bağlılığın hayatın doğal akışına aykırı olduğu ve tarafların sözleşme kuruluşunda öngöremeyeceği sebeplerin sözleşmenin ifasını engelleyebileceği açıktır. Bu sebeple süreli ve sürekli borç ilişkilerinde bu ilkeye bir istisna getirilmiş ve sözleşmenin yapıldığı sıradaki şartlara nazaran sonradan gerçekleşen değişikliklerin sözleşme ilişkisine etki yapıp yapmayacağı taraflarca veya kanunda öngörülmüşse, bu hususta tarafların anlaşmasına yahut kanundaki esasa uyulur denmiştir.
III. Aşırı ifa güçlüğü
MADDE 138- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.
Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.
“Aşırı ifa güçlüğü” borçluya sözleşmeyi sona erdirme imkanını da vermiş olması sebebiyle Türk Borçlar Kanunu’nun “borcun sona ermesi” başlığı altında incelenmiş olsa da, esasında borçluya “sözleşmeyi uyarlama” imkanı da tanımıştır. Yeni Borçlar Kanunu’nun kabul edilmesinden önce, dürüstlük kuralı ışığında öğretide ve yargı kararlarında sıkça rastladığımız bu “uyarlama” kurumu, yeni kanunun kabulüyle kendine ayrı bir başlıkta yer bulmuştur. Sözleşmeden dönme ve sözleşmeden vazgeçme ise çok farklı yollardır. Aynı zamanda sözleşme değişikliği de makalemiz içeriğine göre farklı konulardan biridir.
Bu maddeye göre, hakimin sözleşmede değişikliğe karar verebilmesi bir takım şartlara bağlanmıştır. Bunlar:
- Zaman içinde devam eden sözleşme ilişkisinde tarafların edimleri arasındaki denge, borçludan sonuçları yüklenmesi istenemeyecek kadar büyük ölçüde bozulmuş olmalıdır. Öğretide buna “işlem temelinin çökmesi” denilmektedir. Buna göre, tarafların işlemi yapmalarına maddi temel oluşturan şartlardaki bazı değişiklikler artık o işlemin havada kalmasına sebep olur ve feshini ya da yeni şartlara göre ayarlanmasını isteme imkanı sağlar. Nihayetinde sözleşmenin içerisinde bir “edimler arası denge” bulunduğu varsayılır, bunun bozulması işlem temelinin çökmesi sonucunu doğurur. Bu sebeple borçludan sözleşmedeki edimini yerine getirmesini beklemek sözleşme adaletine dolayısıyla dürüstlük kuralına aykırı olacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki, denge büyük ölçüde bozulmuş değilse, borç sözleşmeye göre ifa edilecektir. Bununla birlikte, aşırı ifa güçlüğü sözleşme yapıldığı sırada mevcut olup borçlu bakımından fark edilmemişse; bunda ne kadar haklı olursa olsun, uyarlama hükümlerine başvurulamaz. Bu durumda, eğer şartları oluşmuşsa Türk Borçlar Kanunundaki “yanılma” yahut “temel hatası” hükümlerine göre iptale konu olabilir.
- Edimlerin dengesindeki bu bozulma, sözleşme yapılırken öngörülemeyen olağanüstü sebeplerden ileri gelmelidir. Ancak, bozulma sözleşmenin kurulması aşamasında öngörülebilecek durumdaysa fakat borçlunun özen göstermemesi sebebiyle bu olguyu dikkate almamış olması halinde uyarlama hükümlerine başvurulamayacaktır.
- Ortaya çıkan olağanüstü durumda borçlunun herhangi bir kusurunun bulunmaması gerekmektedir.
- Borçlu, ifası aşırı güçleşen edimini yerine getirmemiş yahut ifa güçlüğünden kaynaklanan haklarını saklı tutarak edimini yerine getirmiş olmalıdır.
Tüm bu şartların gerçekleşmesi halinde, taraflar şifahen sözleşmenin uyarlanması kararı alamaz. Bu hak muhakkak mahkemeye başvurmak suretiyle dava açarak kullanılmalıdır. Aşırı ifa güçlüğüne uğrayan taraf kural olarak hakimden yalnızca sözleşmenin uyarlanmasını isteyebilir, sözleşmeden dönmeyi tercih edemez. Ancak, somut olayda sözleşmenin uyarlanması mümkün görünmüyorsa sözleşmeden dönebilir. Hakim bu konuda re’sen araştırma yapacaktır. Fakat bu yönde bir talep yoksa, hakim re’sen dönme kararı veremez.
Kanuna göre, tarafların şifahen sözleşmeden dönebilecekleri yönünde yorum yapılabilir ancak bu konuda bir uyuşmazlık çıkması ve bu uyuşmazlığın mahkemeye taşınması halinde hakim somut olayda uyarlamanın mümkün olduğu kararı verirse, sözleşmeden dönme geçersiz sayılacak, borçlu bu sırada temerrüde düşmüşse, uyarlamaya rağmen bundan doğan zarardan mesul olacaktır. Bu sebeple, sözleşmeden dönme kararı alınmış olsa bile, bu hakkın mahkemeye başvurarak kullanılması önerilmektedir.
Hakim uyarlama yöntemi ve miktarını belirleme konusunda serbesttir. Edimin miktarını azaltabilir, taksitlendirebilir, taksitleri arttırabilir yahut karşı edimin arttırılmasına karar verebilir. Bu uyarlama hakkaniyet çerçevesinde taraflar arasındaki dengenin yeniden sağlanması amacıyla ve bu çerçeve içerisinde yapılır.
Türk Borçlar Kanunu’nun 138. Maddesinde açıkça belirtildiği üzere, sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde (örneğin, kira sözleşmeleri) uyarlamanın mümkün görülmediği hallerde sözleşmeden dönme değil sözleşmenin feshi yoluna gidilir. Bu da sözleşmeyi geçmişe etkili olarak değil ileriye etkili olarak sona erdirir.
Ezcümle, salgının yarattığı etkinin tüm sektörleri aynı şekilde etkilemiş olduğundan bahsedilemeyeceğinden, kanunen tüm sözleşmeler üzerinde genel geçer bir tedbir alınması mümkün olmamıştır. Bu sebeple, mahkemeye uyarlama istemiyle başvurulması halinde, mahkemece, salgının başvurucu üzerindeki etkileri araştırılacak ve bu etkilerin sözleşme dengesini bozup bozmadığı, bozduysa hangi ölçüde bozduğu belirlenecektir. Nihayetinde, COVID-19 özelinde, borçlunun dengeyi bozan olağanüstü durumu kendisinin yaratmadığı açıktır. Bu sebeple, sözleşme dengesinin bozulduğu kabul edildiğinde karşılıklı edimlerin dengelenmesi sağlanacaktır. Karşılıklı edimlerin gerçekleştirilmesi için borçlunun üzerinde doğan bu ağırlığın giderilmesi için, edimde indirime gidilmesi kararı alınabilmesi mümkündür.
Stj. Av. Gizem BÖLÜKBAŞI