Koronavirüs sebebiyle Dünya Sağlık Örgütü tarafından Pandemi olarak ilan edilen Covid-19 salgını, insanlığı sağlık açısından derinden etkilemektedir. Bunun yanında küresel bir krize yol açarak ekonominin sarsılması ile sektörleri birçok yönden etkiler hale gelmiştir. Kanun koyucu tarafından bu tip durumlar için Anayasa ve İş Hukukunda mücbir sebepler düzenlenmiştir. Toplumsal anlamda ekonominin girdilerinin birincil etkeni olan üretimin koronavirüs sebebiyle durması ile, İş Hukuku yönünden işçi ve işverenin mevcut durum karşısında hakları ve yetkileri aşağıda değerlendirilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, mevcut durumda ülke genelinde Sokağa Çıkma Yasağı ilan edilmemesi ve karantinanın bireylerin ve işverenlerin inisiyatifine bırakılması dolayısıyla pandeminin aşağıda incelenmiş olan zorlayıcı nedenin varlığına dahil edilerek iş akitlerinin feshinin hukuka uygunluğu şu anki aşamada tartışmalıdır.
KORONAVİRÜSÜN İŞ HUKUKU AÇISINDAN ZORLAYICI NEDEN SAYILMASI
Koronavirüsün İş Hukuku açısından yansıması bir zorlayıcı neden olarak karşımıza çıkmakla birlikte, İş Kanunu’nun 24. ve 25. Maddelerinde İş Sözleşmesinin zorlayıcı neden ile feshedilmesi, işçi ve işveren için haklı nedenle fesih olarak kabul etmektedir.
İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı
Madde 24/III. Zorlayıcı sebepler:
İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.
İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı
Madde 25/III- Zorlayıcı sebepler:
İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.
KORONAVİRÜSÜN KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI AÇISINDAN İŞVEREN/ İŞÇİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
İş Hukukunda zorlayıcı nedenin tanımı yapılmamış ise dahi zorlayıcı neden, öğretide; olağanüstü, öngörülememiş, önlemin yeterli olmadığı, işverenin inisiyatifinden uzak ihtimaller olarak değerlendirilmektedir. Nitekim bu sebebe dayanarak en az 1 (bir) yıllık kıdeme sahip işçi, İş Hukukunda düzenlenen zorlayıcı sebebe dayanarak, iş sözleşmesinin bitiminden önce veya bildirim süresine uymaksızın işin durmasından 1 hafta sonrasında, iş akdinin sonlandırılmasını isteyerek kıdem tazminatı talep edebilir. Dolayısıyla, ülkemizde Olağanüstü Hal olarak Sokağa Çıkma Yasağının ilan edilmesi halinde, işçi bu sebebe dayanarak, iş akdini sonlandırabilir. İş sözleşmesini fesih etmeyen ve işin durma süresinde iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işçi isterse zorlayıcı nedenin geçmesini bekler. Bu süreçte, işçinin SGK primini ödeme hususunda inisiyatif işverene aittir.
Keza aynı şekilde, işveren de kanunda sayılı maddeye nazaran, işçinin iş akdini fesih etme hakkını saklı tutmaktadır. İşveren dilerse, iş akdini sonlandırır dilerse, zorlayıcı sebebin geçmesini bekler. Her iki durumda da İş Kanunun 40. Maddesinde belirtildiği üzere, işveren en fazla 1 (bir) hafta ile sınırlı olmak üzere, işçiye her gün yarım ücretini ödemek zorundadır. İş akdi feshedilmeyerek zorlayıcı sebebin geçmesini bekleyen işçinin, zorlayıcı sebebin geçmesi halinde iş yerinde çalışmaya devam ettirilmesi zorunludur.
4857 Sayılı İş Kanunu
Yarım ücret
Madde 40
24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye bu bekleme süresi içinde bir haftaya kadar her gün için yarım ücret ödenir.
Diğer bir tazminat çeşidi olan ihbar tazminatı açısından ise, ilgili husus zorlayıcı neden olup kanunda haklı nedenle derhal fesih etme olarak adlandırıldığından, tarafların ihbar yükümlülüğü de böylece ortadan kalkmaktadır. Ülkemizde, Sokağa Çıkma Yasağı ilan edilmesi halinde yukarıda ifade edildiği üzere, işçi veyahut işveren ihbar bildiriminde bulunmadan, kıdem tazminatının ödenmesi koşuluyla/talebiyle iş akdi sonlandırılabilir.
KORONAVİRÜSÜN SEBEBİYLE ÜCRETLİ ve ÜCRETSİZ İZİN
Ücretli İzin Bakımından;
Bilindiği üzere, işçinin yıllık izin kullanabilmesinin ön koşulu, iş yerinde en az 1 yıl süre ile çalışıyor olmasıdır. Yine, işveren tarafından işçiye yıllık izin dışında verilen hastalık vb. izinler yıllık izinden mahsup edilemez. İş Kanunun 53. Maddesinde işçinin hizmet süresi cihetinki yıllık izin süreleri tatbik edilmiştir. Esasen, kanunda zorlayıcı neden halinde izin kullandırılabileceği hakkında hüküm düzenlenmediğinden, koronavirüs sebebiyle işveren inisiyatifiyle işçilerin ücretli veyahut ücretsiz izne ayrılması halinde işçilerin yıllık izinlerinden mahsup edilmemesi gerekirken Yargıtay içtihatlarında bu durum farklılık arz etmektedir. Ayrıca, İş Kanunun 55. Maddesi uyarınca, zorlayıcı sebepten ötürü çalışamayan işçinin 15 günü, yıllık izin bakımından çalışmış gibi sayılan hallerden sayılmaktadır.
Nitekim Yargıtay kararları ışığında uygulamada ve Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinde; işçinin talebi ve iş durumu dikkate alınarak izin döneminin belirleneceği ifade edilmiştir. Ayrıca işverenin işi ve işyerini yönetme hakkı kapsamında işverenin işçilere yıllık izin kullandırmasının günümüz şartlarında mümkün olduğunu ifade edilmektedir. Salgın döneminde ortaya çıkacak zararların azaltılması amacıyla işçinin menfaati sebebiyle salgın süresince işverenin işçilere ücretli yıllık izin kullandırması böylece mümkün hale gelmiştir.
İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;
a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,
b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,
c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden, az olamaz.
Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller
Madde 55
Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).
Ücretsiz İzin bakımından;
İş Kanunun işçi lehine yorum ilkesinden hareketle ücretsiz izin yalnızca belirli hallerde mümkün görülmüş olup genel sistematiği ücretli izin üzerine belirlenmiştir. Nitekim, bu dönemde talep üzerine işyeri koşullarının uygun olması halinde talep eden işçiye yıllık ücretli izin verilebilir. Tarafların anlaşma halinde, ücretsiz izin uygulamasına gidebilirler. Ancak işveren tek taraflı vermiş olduğu kararıyla işçiyi ücretsiz izne çıkaramaz. Nitekim, böyle bir durumun varlığı halinde, işveren tarafından iş akdinin feshedilmesi durumu cereyan ettiğinden, zorlayıcı sebepten bağımsız olarak işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödeme zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.
İŞÇİNİN ÇALIŞMAKTAN KAÇINMA HAKKI
Covid-19 Salgını, hava yoluyla ve temas halinde bulaşabilen bir hastalık olup ülkemizce üretimin durmaması adına kısmi karantina uygulaması teşvik edilerek, esasen işverenlerin uygulaması gereken yöntemler dolayısıyla da muğlak bir geçiş süreci yönetilmektedir. Bu nedenle, 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunun 13. Maddesinde; ciddi ve yakın bir tehlikeye maruz kalma riski sebebiyle çalışanlar işverenlerine başvurarak önlem alınmasını isteyebilir, işverenleri tarafından önlem alınana kadar da çalışmaktan kaçınabilirler. Önlem alınmadığında ise sözleşmelerini feshedebilirler. Nitekim, son derece bulaşması kolay bir hastalığa karşı metro, metrobüs vb. taşıma araçları kullanan çalışanlara hastalığın bulaşma riski veyahut bulaştırma riski fazla olduğundan ve ayrıca işyerinde covid-19’a karşı önlem almanın şu anki mevcut durumda mümkün olmaması sebebiyle, işverenlere çalışanlarına evden çalışma ortamı tesis etmelerinin avantajlı olduğu düşünülmektedir.
‘’Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhâl kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir.
Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır.
KORONOVİRÜS SEBEBİYLE KISA ÇALIŞMA ve KISA ÇALIŞMA ÖDENEĞİ
4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Ek 2 Maddesinde yer alan Kısa Çalışma ile kısa çalışma ödeneğinden, bir iş akdi ile işletmede hala çalışmakta olan sigortalı çalışanlar yararlanabilmektedir. Nitekim, işveren kısa çalışma ödeneğinden yararlanmak amacıyla; zorlayıcı sebebin varlığını açıklayarak, işyerinin ünvanını, adresini, işyeri İŞKUR numarasını ve sosyal güvenlik işyeri sicil numarasını kısa çalışmadan yararlanacak işçilerin bilgilerini de belirtmek suretiyle bağlı bulunduğu İŞKUR’a başvuruda bulunmalıdır.
4447 S. Kanun
Ek Madde 2
‘’Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir.’’
Kısa Çalışmaya Geçiş:
• Haftalık çalışma saatlerini en az 1/3 oranında azaltmak
• Kısmi veya tam olarak faaliyetlerin en az 4 hafta boyunca durdurulması
Türkiye İş Kurumu, COVID-19’a karşı alınan tedbirlerin bir parçası olarak işyerini ziyaret etmek suretiyle yapılan incelemeyi değiştirerek, normalde işyerinin ziyaret edilmesiyle yapılan bu değerlendirmeyi kâğıt üzerinde yapılacağını ifade etmiştir. Dolaysıyla, İşverenin talebinin uygun görülmesi halinde, işçiye(doğrudan) İşsizlik Sigorta Fonundan kısa çalışma ödeneği ödenir. Kısa çalışma ödeneğinden faydalanma koşullarında yapılan son değişikliğe göre başvurular 60 gün içinde sonuçlandırılacak olup, işçinin ödenekten yararlanabilmesi için aşağıdaki kriterleri taşıması zorunludur.
- Kendi istek ve kusuru dışında işsiz kalmak,
- Hizmet akdinin sona ermesinden önceki son 60 gün hizmet akdine tabi olmak,
- Hizmet akdinin feshinden önceki son üç yıl içinde en az 450 gün süre ile işsizlik sigortası primi ödemiş olmak,
- Hizmet akdinin feshinden sonraki 30 gün içinde en yakın İŞKUR birimine şahsen ya da elektronik ortamda başvurmak.
Ödeneğin ödenme şekli;
Doğrudan işçiye ödenecek ödeneğin miktarı, son on iki aylık prime esas kazancın dikkate alınması ile hesaplanan günlük ortalama brüt kazancın %60’ının elde edilmesi ile bulunur. Ödenek, asgari ücretin %150sini geçemeyecek olup bu ödeneğin tamamına hak kazanılması yalnızca işin tamamen durması halinde mümkün olabilir. Nitekim, işyerinde çalışmanın tamamen durdurulmaması halinde ödenek, kısaltılan çalışma saatinin tam çalışma saatine oranına göre hesaplanmaktadır. İşbu ödenek, zorlayıcı nedenin ortaya çıkmasından itibaren ilk hastasının sona ermesi ile ödenir bu bir hafta içerisinde işverenin ücretin yarısını ödeme yükümlülüğü devam eder. Kısa çalışma zamanlarına denk gelen sağlık sigortası primleri bu süre itibari ile devlet tarafından ödenir.
UZAKTAN ÇALIŞMA ve İŞVERENİN UZAKTAN ÇALIŞMA HAKKI
Uzaktan Çalışma İş Kanunun 14. Maddesinde düzenlenmiş olup, iş görme ediminin evde veyahut teknolojik araçlar ile işyeri dışında yerine getirilme halidir. Nitekim, koronavirüs sebebiyle iş ediminin uzaktan çalışmaya uygun olması neticesinde genel itibari ile ülkemizde şirketler bu yola başvurmuştur. İngilizcede Home Office kavramı olarak nitelendirilen ilgili husus kanunumuzda uzaktan çalışma olarak kabul görmüştür. Covid – 19 Salgını sebebiyle işverenlerin güvenilir olması sebebiyle en yaygın olarak tercih ettiği yöntemdir. İşverenin ücret ödeme yükümlülüğü devam etmektedir.
“İşçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi”
Telafi izin ise, İş Kanunun 64. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde Covid – 19 Salgının bitiminden sonra gündeme gelebilecek bir maddedir. İşverenlerin işin durması sebebiyle zorlayıcı nedenlerin geçmesi akabinde 4 ay (dört) telafi çalışması isteme hakkı bulunmaktadır.
Telafi çalışması
Madde 64– Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren dört ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. (Ek cümle:25/3/2020-7226/43 Md.) Cumhurbaşkanı bu süreyi iki katına kadar artırmaya yetkilidir. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz.
COVİD – 19 SEBEBİYLE İŞ KAZASI
İşçinin Koronavirüse Yakalanması İş Kazası Kapsamında Değerlendirilebilir mi?
Dünyada büyük bir risk taşıyan Koronavirüsün iş kazası bakımından değerlendirilmesi illiyet bağı ile ilişkilendirilmektedir. İşyerinde önlem almamış veyahut yukarıda sayılan ücretli izin, evde çalışma vb. gibi hususları uygulamayan işverene bağlı çalışan işçinin koronavirüse yakalanması öğretide illiyet bağı olarak kabul edilecek ve bu kişinin hastalığa yakalanması iş kazası olarak nitelendirilecektir. Örneğin yurtdışında çalışma edimi olan işçinin ülkeye dönüşünde 14 gün karantina sürecine aykırı hareket ettirilerek çalışmaya zorlaması bir iş kazasıdır. Diğer yandan, toplu taşıma aracı kullanan işçi işvereni tarafından gerekli önlemlerin alınmaması hali de ayrıca illiyet kapsamında değerlendirilerek iş kazası sayılabilecektir. Ancak, ülkemizde şu an itibari ile, sokağa çıkma yasağı ilan edilmediğinden çalışma zorunluluğu olan kişiler için otobüs vb. toplu taşıma araçlarında ‘’bir koltuğun boş bırakılması’’ gerektiğine dair bir düzenleme getirilmiştir. İşverenin tarafından toplu taşıma kullanan işçiye virüsten kendini izole edebileceği kıyafet, maske, eldiven vb. ihtiyaçların sağlanması iş kazası kapsamında önemli ve değerlendirilecek somut hususların başında gelmektedir.
Ayrıca, son yapılan düzenlemeler ile birlikte, pandeminin İş Kazası cihetinde alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri açısından işyerlerine bildirim yapılmış olup; bildirimde belirtilmiş tedbirlerin alınmaması karşısında, işçinin koronavirüse yakalanma hali iş kazası kapsamında değerlendirilecektir.
Av. Tuğçe Aslan